Suite aux exp\u00e9riences faites lors de la crise qui a frapp\u00e9 le groupe Swissair tout entier, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est invit\u00e9 \u00e0 v\u00e9rifier l'opportunit\u00e9 de modifier la loi f\u00e9d\u00e9rale sur la poursuite pour dettes et la faillite en ce qui concerne les conditions qui r\u00e9gissent la mise en sursis concordataire d'entreprises ou de groupes d'entreprises, afin de leur permettre d'exercer au mieux leurs activit\u00e9s pendant la p\u00e9riode de sursis sur le mod\u00e8le du \"Chapter 11\" appliqu\u00e9 dans le syst\u00e8me juridique des \u00c9tats-Unis d'Am\u00e9rique.
","ReasonText":"Parmi les nombreux enseignements \u00e0 tirer de la crise qui a frapp\u00e9 l'aviation nationale, le groupe Swissair et enfin toute l'\u00e9conomie nationale, il y a certainement celui qui concerne les conditions juridiques dans lesquelles op\u00e8re une entreprise ou un groupe d'entreprises d\u00e8s qu'elle ou il a demand\u00e9 le sursis concordataire.
Les risques de blocage imm\u00e9diat sont extr\u00eames et amplifient de beaucoup les dommages d\u00e9j\u00e0 pr\u00e9sents et leurs retomb\u00e9es sur l'ensemble de l'\u00e9conomie. Ceci notamment lorsqu'il s'agit d'un groupe r\u00e9unissant de nombreuses entreprises, dont les situations financi\u00e8res peuvent \u00eatre au demeurant fort diff\u00e9rentes, et dont les flux financiers internes peuvent \u00eatre tr\u00e8s complexes. Les cons\u00e9quences sont celles que nous avons justement pu observer dans le cas de SAir Group et qui auraient \u00e9t\u00e9 encore plus catastrophiques sans les injections financi\u00e8res \u00e9normes de la Conf\u00e9d\u00e9ration.
D'autres syst\u00e8mes juridiques pr\u00e9sentent par contre plusieurs avantages, comme par exemple le \"Chapter 11\" appliqu\u00e9 aux USA, qui a notamment permis \u00e0 de nombreuses compagnies a\u00e9riennes de survivre \u00e0 leurs crises r\u00e9currentes. Il y a donc lieu de proc\u00e9der \u00e0 un examen comparatif de ces syst\u00e8mes et d'\u00e9valuer l'opportunit\u00e9 de modifier la loi sur la poursuite et la faillite de fa\u00e7on \u00e0 pouvoir \u00e0 l'avenir g\u00e9rer de fa\u00e7on meilleure ce genre de crises.
","DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"Le droit suisse de la faillite, suite \u00e0 la crise de Swissair, a fait l'objet de critiques r\u00e9p\u00e9t\u00e9es. L'absence de r\u00e8gles particuli\u00e8res aux faillites de grandes entreprises, ainsi que d'une proc\u00e9dure sp\u00e9ciale d'assainissement ont \u00e9t\u00e9 relev\u00e9es. L'approche consolid\u00e9e serait, en particulier, \u00e0 introduire lors de faillites de groupes de soci\u00e9t\u00e9s (\"faillite consolid\u00e9e\"). Ces critiques sont \u00e9galement exprim\u00e9es dans la pr\u00e9sente motion ainsi que dans la motion Strahm 01.3715. Les deux motions sont de ce fait trait\u00e9es conjointement. Une r\u00e9ponse exhaustive et d\u00e9taill\u00e9e s'impose au vu des questions pos\u00e9es.
1. R\u00e8gles particuli\u00e8res aux faillites de grandes entreprises
La loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) vaut en principe pour tout cas de faillite, qu'il s'agisse d'un m\u00e9nage priv\u00e9 ou d'un groupe d'entreprises. Cela ne signifie pas que tous les cas de faillite sont soumis aux m\u00eames r\u00e8gles ind\u00e9pendamment des particularit\u00e9s qu'ils pr\u00e9sentent, bien au contraire. La LP tient compte des diff\u00e9rences \u00e0 plusieurs \u00e9gards et pr\u00e9voit plusieurs proc\u00e9dures distinctes. On songera notamment au sursis concordataire (art. 293ss. LP), con\u00e7u pour les entreprises, et au r\u00e8glement amiable des dettes (art. 333ss. LP), qui vise l'assainissement de la situation financi\u00e8re de personnes priv\u00e9es.
De plus, notre l\u00e9gislation contient de nombreuses r\u00e8gles sp\u00e9ciales pour d'\u00e9ventuels cas d'insolvabilit\u00e9 plus importants. C'est notamment le cas de la l\u00e9gislation sur les assurances (loi sur la surveillance des assurances, RS 961.01\u00a0; loi sur les cautionnements, RS 961.02\u00a0; loi sur la garantie des obligations d\u00e9coulant d'assurances sur la vie, RS 961.03), de la l\u00e9gislation sur les banques (prescriptions particuli\u00e8res sur les cas d'insolvabilit\u00e9 des banques dans la loi sur les banques, RS 952.0) et de la loi f\u00e9d\u00e9rale r\u00e9glant la poursuite pour dettes contre les communes et autres collectivit\u00e9s de droit public cantonal (RS 282.11). Plusieurs de ces lois sont actuellement \u00e0 l'examen et font l'objet d'une r\u00e9vision (voir p. ex. le rapport d'octobre 2000 de la commission d'experts institu\u00e9e par le D\u00e9partement f\u00e9d\u00e9ral des finances sur l'assainissement et la liquidation des banques, ainsi que le renforcement de la protection des d\u00e9posants).
2. L'absence de proc\u00e9dure d'assainissement
Les dispositions sur l'assainissement des entreprises constitu\u00e8rent un th\u00e8me central de discussion lors de la r\u00e9vision totale de la LP en 1994 (la nouvelle loi n'est en vigueur que depuis le 1er janvier 1997). Un groupe d'experts sp\u00e9cialement constitu\u00e9 \u00e0 cet effet eut pour t\u00e2che de concevoir une proc\u00e9dure de sursis concordataire (art. 293ss. LP) adapt\u00e9e \u00e0 l'assainissement des entreprises. Le groupe d'experts adopta une approche comparative et s'inspira des lois les plus r\u00e9centes en mati\u00e8re de faillite. Il analysa le droit allemand de la faillite, la proc\u00e9dure d'assainissement en France, ainsi que le Bankruptcy Code am\u00e9ricain (la proc\u00e9dure du Chapter 11 qu'il contient). Les \u00e9l\u00e9ments essentiels d'un syst\u00e8me de droit moderne furent \u00e9tablis et - dans la mesure n\u00e9cessaire et conform\u00e9ment au droit mat\u00e9riel - int\u00e9gr\u00e9s dans notre proc\u00e9dure de sursis concordataire. Celle-ci r\u00e9pond de ce fait aux exigences essentielles d'une proc\u00e9dure d'assainissement moderne. De ce point de vue, les propositions formul\u00e9es dans la motion sont d\u00e9j\u00e0 satisfaites dans le droit actuel. Les points suivants sont \u00e0 relever\u00a0:
- Le sursis concordataire intervient tr\u00e8s vite. Il peut \u00eatre - de mani\u00e8re comparable aux mesures superprovisionnelles - accord\u00e9, du moins provisoirement, imm\u00e9diatement sur requ\u00eate, c'est-\u00e0-dire sans audition pr\u00e9alable des cr\u00e9anciers ou d'autres int\u00e9ress\u00e9s. L'entreprise concern\u00e9e peut donc b\u00e9n\u00e9ficier d'un jour \u00e0 l'autre d'une protection contre la poursuite ou la faillite.
- Le sursis peut m\u00eame \u00eatre d\u00e9cid\u00e9 d'office lorsque cela r\u00e9pond \u00e0 un int\u00e9r\u00eat public (maintien de places de travail, sort d'autres entreprises en jeu, recettes fiscales).
- Le droit du concordat enl\u00e8ve l'entreprise \u00e0 l'emprise de l'entrepreneur\u00a0: c'est la possibilit\u00e9 objective d'un assainissement qui est d\u00e9terminante pour l'octroi du sursis et non plus - comme sous l'ancien droit -, le fait, subjectif, que les personnes qui ont g\u00e9r\u00e9 l'entreprise soient dignes de se le voir accorder.
- Le sursis concordataire accorde un d\u00e9lai largement suffisant (dur\u00e9e possible jusqu'\u00e0 12 mois, jusqu'\u00e0 24 mois dans les cas complexes).
- La proc\u00e9dure facilite la recherche de nouveaux moyens et financements\u00a0: les dettes contract\u00e9es pendant le sursis deviennent en cas d'\u00e9chec de l'assainissement (cas de faillite ou conclusion d'un concordat par abandon d'actifs) des dettes de la masse, \u00e0 rembourser prioritairement (m\u00eame avant les cr\u00e9ances privil\u00e9gi\u00e9es).
- Le nouveau droit pr\u00e9voit un statut flexible et diff\u00e9renci\u00e9 du commissaire\u00a0: ses fonctions et ses comp\u00e9tences peuvent \u00eatre d\u00e9finies par le juge du concordat en fonction des particularit\u00e9s du cas concret.
- La proc\u00e9dure concordataire prot\u00e8ge les actifs restants de l'entreprise par la restriction de la compensation, l'arr\u00eat du cours des int\u00e9r\u00eats et par certaines restrictions de disposer des actifs immobilis\u00e9s.
- Le but assign\u00e9 \u00e0 la proc\u00e9dure peut \u00eatre d\u00e9fini de mani\u00e8re souple (assainissement ou liquidation organis\u00e9e). Les deux peuvent - comme le cas de Swissair le montre - \u00eatre combin\u00e9s.
Le sursis concordataire ne m\u00e8ne ainsi pas au blocage total des actifs, comme en cas de faillite. L'entreprise est bien au contraire libre, en principe, de poursuivre ses activit\u00e9s (gestion autonome). Les paiements - li\u00e9s \u00e0 la conduite ordinaire des affaires - sont possibles. Malgr\u00e9 cela, on en arrive souvent en pratique au blocage de toute sortie d'argent et au \"grounding\" de l'entreprise. Mais cela ne tient pas \u00e0 la structure l\u00e9gale de la proc\u00e9dure, mais au fait que le sursis concordataire est demand\u00e9 tr\u00e8s tard - en r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale qu'apr\u00e8s plusieurs tentatives informelles (extrajudiciaires) d'assainissement qui n'ont pas abouti. Les proc\u00e9dures judiciaires d'assainissement - aussi modernes soient-elles - sont \u00e9vit\u00e9es aussi longtemps que possible, par peur de la r\u00e9action du march\u00e9, tr\u00e8s sensible \u00e0 ce genre d'\u00e9v\u00e9nement. La proc\u00e9dure concordataire suisse n'est pas seule \u00e0 \u00eatre condamn\u00e9e \u00e0 ce destin. Lorsqu'elle intervient, il est le plus souvent trop tard pour sauver l'entreprise touch\u00e9e. Le sursis concordataire sert plut\u00f4t dans ces cas \u00e0 pr\u00e9parer une liquidation en bonne et due forme, les parties saines de l'entreprise \u00e9tant, le cas \u00e9ch\u00e9ant, transf\u00e9r\u00e9es \u00e0 une autre entreprise.
3. La position des cr\u00e9anciers dans la proc\u00e9dure d'assainissement
L'assainissement (judiciaire) d'une entreprise fait le plus souvent beaucoup de victimes parmi les cr\u00e9anciers (perte du capital garantissant les cr\u00e9ances et des int\u00e9r\u00eats). C'est pourquoi l'int\u00e9r\u00eat \u00e0 poursuivre les activit\u00e9s de l'entreprise contredit souvent les int\u00e9r\u00eats des cr\u00e9anciers. Tout droit de l'assainissement se doit de fixer leur position quant au droit de fond et dans la proc\u00e9dure au moment d\u00e9terminant\u00a0: soit les cr\u00e9anciers sont associ\u00e9s \u00e0 la proc\u00e9dure d'assainissement par le droit d'intervention qui leur est octroy\u00e9 (volenti non fit injuria), soit la responsabilit\u00e9 de trouver une solution d'assainissement contraignante - atteintes aux droits des cr\u00e9anciers y compris - est confi\u00e9e \u00e0 une autorit\u00e9 (judiciaire).
Notre droit de la faillite repose sur l'association de tous les int\u00e9ress\u00e9s \u00e0 la proc\u00e9dure, ce qui ressort de la nature contractuelle du concordat. Tout assainissement judiciaire doit obtenir l'adh\u00e9sion d'une majorit\u00e9 qualifi\u00e9e des cr\u00e9anciers. La proc\u00e9dure concordataire de la LP se fonde donc sur la libert\u00e9 de se d\u00e9terminer et la prise en compte de tous les int\u00e9r\u00eats en pr\u00e9sence. Cette solution bas\u00e9e sur le compromis est caract\u00e9ristique du droit suisse\u00a0: le but vis\u00e9 est atteint par la mise en place d'instruments favorisant les n\u00e9gociations - qui peuvent au demeurant s'allonger.
En droit am\u00e9ricain par contre, un plan d'assainissement peut \u00eatre mis en oeuvre contre la volont\u00e9 de la majorit\u00e9 des cr\u00e9anciers. Ce droit repose donc sur l'id\u00e9e d'une autorit\u00e9 forte qui d\u00e9cide de l'assainissement en vertu de crit\u00e8res abstraits ou m\u00eame selon son appr\u00e9ciation (equity).
Si donc notre proc\u00e9dure concordataire devait \u00eatre r\u00e9vis\u00e9e - comme le demande la motion - dans le sens du US-Bankruptcy Code (Chapter 11), ce sont plus les droits essentiels des cr\u00e9anciers qui devraient \u00eatre examin\u00e9s que la proc\u00e9dure elle-m\u00eame, qui pr\u00e9sente depuis la r\u00e9vision de la LP et comme expos\u00e9 ci-dessus, toutes les caract\u00e9ristiques d'une proc\u00e9dure d'assainissement moderne. Le traitement des droits de gage, des contrats de longue dur\u00e9e (comme le bail, le leasing et le contrat de travail) et - une fois de plus - le nombre et l'\u00e9tendue des privil\u00e8ges de la faillite seraient ainsi \u00e0 discuter. Le cas de Swissair a montr\u00e9 l'influence d\u00e9terminante des droits des cr\u00e9anciers sur le succ\u00e8s de l'assainissement.
Une nouvelle r\u00e9vision de la LP serait ainsi n\u00e9cessairement accompagn\u00e9e de modifications substantielles du droit de fond (droits r\u00e9els et droit des contrats en particulier). Le groupe d'experts l'avait d\u00e9j\u00e0 relev\u00e9 en son temps, mais il avait renonc\u00e9 \u00e0 formuler des propositions, eu \u00e9gard \u00e0 notre tradition juridique.
4. La \"faillite consolid\u00e9e\"
Les proc\u00e9dures de faillite et de concordat dans la LP partent du principe atomiste\u00a0: chaque sujet de droit ind\u00e9pendant d'un groupe d'entreprises fait l'objet d'une proc\u00e9dure ind\u00e9pendante. Ce principe n'est pas particulier au droit suisse. Il vaut aussi dans les l\u00e9gislations \u00e9trang\u00e8res. Le principe atomiste d\u00e9coule de la structure juridique du groupe, l'ind\u00e9pendance juridique de chaque entreprise ayant un r\u00f4le protecteur en cas de faillite d'un membre du groupe\u00a0: la contagion des autres entreprises (\"faillite en cha\u00eene\") doit \u00eatre \u00e9vit\u00e9e autant que possible. Cela n'est pas uniquement dans l'int\u00e9r\u00eat de la poursuite des activit\u00e9s des entreprises saines du groupe, mais tient \u00e9galement mieux compte en g\u00e9n\u00e9ral des int\u00e9r\u00eats des cr\u00e9anciers. Chaque entreprise du groupe a le plus souvent une client\u00e8le et des cr\u00e9anciers qui lui sont propres.
Dans certains cas, une approche consolid\u00e9e peut \u00eatre indiqu\u00e9e. Ainsi, lorsqu'une proc\u00e9dure de faillite est ouverte contre plusieurs membres d'un groupe dont certains ont des prises de participation dans d'autres (p. ex., la faillite d'une holding et de ses deux soci\u00e9t\u00e9s filles qu'elle d\u00e9tient \u00e0 1,0\u00a0%). Dans ces situations, le droit en vigueur offre aussi la possibilit\u00e9 d'une approche consolid\u00e9e - justif\u00e9e du point de vue \u00e9conomique \u00e9galement. On pensera \u00e0 la responsabilit\u00e9 du fait de la confiance suscit\u00e9e dans le groupe, au \"Durchgriff\" et \u00e0 l'action r\u00e9vocatoire. Ces instruments permettent de reconstituer le patrimoine des membres du groupe concern\u00e9s. Dans une proc\u00e9dure concordataire, les concordats concernant les entreprises d'un groupe peuvent \u00eatre coordonn\u00e9s entre eux.
La \"faillite consolid\u00e9e\" peut \u00eatre une conception s\u00e9duisante, elle n'en reste pas moins exceptionnelle en pratique. Il n'est pas imaginable de traiter les entreprises juridiquement ind\u00e9pendantes faisant partie d'un groupe comme les membres d'une soci\u00e9t\u00e9 simple qui r\u00e9pondraient solidairement de leur dettes et dont le patrimoine serait r\u00e9uni sans autre dans une seule masse en faillite. Le droit de la faillite appartient pour l'essentiel au droit de proc\u00e9dure, aussi appel\u00e9 droit auxiliaire. Il s'en tient au droit mat\u00e9riel et vise \u00e0 sa r\u00e9alisation. Le consortium, en tant que structure d'un groupe de soci\u00e9t\u00e9s, est une forme organisationnelle reconnue. Le droit de la faillite se doit de la respecter. C'est sur quoi repose le principe atomiste.
Le droit am\u00e9ricain (US-Bankruptcy Code), que la motion prend comme mod\u00e8le, n'est pas diff\u00e9rent. L\u00e0 aussi, l'approche consolid\u00e9e ne se base pas sur une r\u00e9glementation sp\u00e9ciale, mais sur des cat\u00e9gories de pr\u00e9c\u00e9dents que la pratique a \u00e9labor\u00e9s. Rien n'emp\u00eache notre pratique de se d\u00e9velopper dans le sens des cat\u00e9gories du droit am\u00e9ricain. La diff\u00e9rence entre les droits suisse et am\u00e9ricain r\u00e9side dans le fait que le juge de la faillite am\u00e9ricain a la possibilit\u00e9 d'adopter une approche consolid\u00e9e ind\u00e9pendamment de l'avis des cr\u00e9anciers.
Il n'existe de l'avis du Conseil f\u00e9d\u00e9ral pas de besoin de l\u00e9gif\u00e9rer concernant ces points qui ont \u00e9t\u00e9 critiqu\u00e9s. Consid\u00e9rant les efforts d'harmonisation du droit international de la faillite et de l'assainissement au sein de l'United Nations Commission on international trade law, ainsi que de l'Union Europ\u00e9enne (Ordonnance sur l'insolvabilit\u00e9), le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est pr\u00eat \u00e0 accepter la motion sous la forme d'un postulat.
Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose de transformer la motion en postulat.","FederalCouncilProposal":2,"FederalCouncilProposalText":"Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose de transformer la motion en postulat.","FederalCouncilProposalDate":"\/Date(1014768000000)\/","SubmittedBy":"Lombardi Filippo","BusinessStatus":229,"BusinessStatusText":"Liquid\u00e9","BusinessStatusDate":"\/Date(1338422400000)\/","ResponsibleDepartment":5,"ResponsibleDepartmentName":"D\u00e9partement de justice et police","ResponsibleDepartmentAbbreviation":"DFJP","IsLeadingDepartment":true,"Tags":"15|24","Category":null,"Modified":"\/Date(1750816436457)\/","SubmissionDate":"\/Date(1005955200000)\/","SubmissionCouncil":2,"SubmissionCouncilName":"Conseil des Etats","SubmissionCouncilAbbreviation":"CE","SubmissionSession":4610,"SubmissionLegislativePeriod":46,"FirstCouncil1":2,"FirstCouncil1Name":"Conseil des Etats","FirstCouncil1Abbreviation":"CE","FirstCouncil2":null,"FirstCouncil2Name":null,"FirstCouncil2Abbreviation":null,"TagNames":"\u00c9conomie|Finances"}}