Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est charg\u00e9 d'ins\u00e9rer dans la loi sur les cartels une r\u00e8gle explicite disposant que les entreprises qui appliquent un plan d'action strict aux fins de respecter le droit sur les cartels ne soient frapp\u00e9es que d'une sanction administrative r\u00e9duite voire exempt\u00e9es de toute sanction si elles satisfont aux conditions (\u00e0 pr\u00e9voir dans la loi). Pour encourager les efforts de conformit\u00e9 l\u00e9gale des entreprises, la loi sur les cartels devra en outre pr\u00e9voir des sanctions p\u00e9nales applicables aux personnes physiques qui ont particip\u00e9 \u00e0 la mise sur pied d'un cartel.
","ReasonText":"La loi sur les cartels pr\u00e9voit des sanctions pour les entreprises qui participent \u00e0 des ententes cartellaires. Or ces sanctions peuvent affecter dans une forte mesure le patrimoine des entreprises incrimin\u00e9es, sachant que le montant de l'amende \u00e0 payer peut aller jusqu'\u00e0 10\u00a0% du chiffre d'affaires r\u00e9alis\u00e9 en Suisse au cours des trois derniers exercices.
Nombreuses sont les entreprises qui connaissent le risque r\u00e9sultant de ces sanctions et qui font tout pour pr\u00e9venir les cons\u00e9quences n\u00e9fastes d'une sanction anticartellaire \u00e0 l'aide de programmes ad hoc (\"compliance programmes\" ou programmes de conformit\u00e9). Ces sanctions ne doivent donc pas \u00eatre \u00e9dict\u00e9es sans un examen approfondi des responsabilit\u00e9s. Si l'entreprise a satisfait dans toute la mesure du possible \u00e0 son devoir de vigilance par la mise en place et l'application de programmes de conformit\u00e9, elle devrait pouvoir \u00eatre mise hors de cause. A supposer qu'elle n'ait rempli que partiellement les exigences de conformit\u00e9, l'amende devrait \u00eatre r\u00e9duite \u00e0 un montant raisonnable.
Les programmes de conformit\u00e9 prot\u00e8gent \u00e9galement les entreprises des actes contrevenant \u00e0 la l\u00e9gislation sur les cartels commis par leurs dirigeants ou leurs employ\u00e9s. Toutefois, m\u00eame les programmes les plus sophistiqu\u00e9s et exploit\u00e9s en permanence ne pourront emp\u00eacher \u00e0 coup s\u00fbr un dirigeant ou un collaborateur malintentionn\u00e9 de contourner la loi. Il convient donc, pour que les dispositifs mis en oeuvre par les entreprises ne restent pas sans effets, d'ins\u00e9rer dans la loi des dispositions r\u00e9primant les dirigeants et les employ\u00e9s qui contreviennent \u00e0 la l\u00e9gislation sur les cartels, \u00e0 l'instar de ce que d'autres \u00c9tats comme les \u00c9tats-Unis, la Grande-Bretagne ou la Hollande ont d\u00e9j\u00e0 fait. La Suisse serait bien inspir\u00e9e de suivre la tendance en la mati\u00e8re.
Gr\u00e2ce \u00e0 ce dispositif les entreprises comme les personnes physiques pourront \u00eatre rendues responsables des actes et des n\u00e9gligences qui sont sous leur contr\u00f4le ou qu'elles peuvent influencer. Le nouveau droit p\u00e9nal applicable aux entreprises s'inspire d\u00e9j\u00e0 d'un dispositif analogue, aux termes duquel les personnes physiques sont rendues responsables de leurs actes de m\u00eame que les entreprises doivent r\u00e9pondre des actes de leurs dirigeants et de leurs employ\u00e9s dans la mesure o\u00f9 elles n'ont pas pris toutes les mesures organisationnelles de nature \u00e0 les pr\u00e9venir. Ce principe devrait \u00e9galement s'appliquer au dispositif des sanctions pr\u00e9vu par la loi sur les cartels, dont les amendes, de par leur ampleur, ont de facto un caract\u00e8re p\u00e9nal.
","DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"L'introduction des sanctions directes est l'un des \u00e9l\u00e9ments les plus importants de la r\u00e9vision de la loi sur les cartels (LCart) de 2003. D'apr\u00e8s la r\u00e9glementation de la loi en vigueur, il est possible de consid\u00e9rer, dans le cadre des articles 3 et 6 de l'ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites \u00e0 la concurrence, des programmes de conformit\u00e9 (et par cons\u00e9quent comme att\u00e9nuant la faute) comme des circonstances d'att\u00e9nuation de la sanction, mais non pas comme des circonstances permettant de supprimer toute sanction.
La prise en consid\u00e9ration de programmes de conformit\u00e9 comme \u00e9l\u00e9ment permettant d'exclure toute sanction pourrait amener \u00e0 ce que le programme de sanctions directes contre les entreprises introduit le 1er avril 2004 (art. 49a al. 1 LCart) soit vid\u00e9 de son sens, car il saperait l'incitation respectivement des entreprises et du conseil d'administration, de respecter la LCart. Un programme de conformit\u00e9 ne devrait pas exclure la possibilit\u00e9 de sanctionner lorsqu'il est possible de prouver qu'il n'\u00e9tait pas efficace et qu'une entreprise a viol\u00e9 la LCart malgr\u00e9 ce programme de conformit\u00e9.
L'introduction de la possibilit\u00e9 de disculpation gr\u00e2ce au programme de conformit\u00e9 remettrait en cause l'utilit\u00e9 du programme de cl\u00e9mence (art. 49a al. 2 LCart). En effet, \u00e0 partir du moment o\u00f9 une entreprise sait qu'elle peut s'en sortir sans aucun sanction gr\u00e2ce au programme de conformit\u00e9, l'incitation \u00e0 l'auto-d\u00e9nonciation \u00e0 travers le programme de cl\u00e9mence devient tr\u00e8s faible.
Ind\u00e9pendamment de la possibilit\u00e9 de disculpation, il serait en principe utile, du point de vue pr\u00e9ventif, de pouvoir sanctionner de fa\u00e7on cumulative \u00e0 la fois les personnes physiques et les personnes morales. Les exp\u00e9riences de l'\u00e9tranger montrent que la possibilit\u00e9 de sanctionner les personnes physiques augmente la dissuasion de former des cartels durs qui ont des cons\u00e9quences nuisibles du point de vue \u00e9conomique et peut \u00e9galement avoir un effet positif sur l'utilisation du programme de cl\u00e9mence. Ainsi, au niveau international, on peut observer qu'il existe une tendance de sanctionner de fa\u00e7on directe les personnes physiques qui violent la LCart. Cette question sera \u00e9galement th\u00e9matis\u00e9e dans le cadre de l'\u00e9valuation de la LCart en cours.
Toutefois, l'introduction d'une telle nouvelle disposition p\u00e9nale devrait \u00e9galement exiger l'intention, comme c'est le cas des dispositions p\u00e9nales de la LCart contre les personnes physiques lors de violation d'une d\u00e9cision de la Comco (cf. art 54 et 55 LCart). Cependant, en pratique, il s'av\u00e8re difficile de fournir la preuve correspondante \u00e0 l'encontre des personnes physiques. Jusqu'\u00e0 aujourd'hui, la Comco n'a encore jamais pris de d\u00e9cision bas\u00e9e sur les articles 54 et suivants LCart \u00e0 l'encontre d'une personne physique. Comme l'auteur de la motion l'a dit, si la preuve fait d\u00e9faut et qu'il existe simultan\u00e9ment une possibilit\u00e9 de disculpation pour les entreprises, le r\u00e8glement sur les sanctions directes, en vigueur depuis peu de temps, serait d\u00e9j\u00e0 \u00e0 nouveau affaibli. Si une entreprise peut se pr\u00e9valoir d'avoir r\u00e9alis\u00e9 son programme de conformit\u00e9 avec succ\u00e8s et si aucune intention de la part de la personne physique ne peut \u00eatre prouv\u00e9e, il serait possible, selon les circonstances, et malgr\u00e9 l'existence d'une restriction \u00e0 la concurrence directement sanctionnable selon le droit en vigueur, qu'aucune sanction ne soit prononc\u00e9e.
Il existe des questions \u00e0 examiner en relation avec la motion. Il faut d\u00e9terminer dans quelle mesure l'introduction p\u00e9nale de la possibilit\u00e9 de sanctionner les personnes physiques n\u00e9cessiterait une r\u00e9forme fondamentale du m\u00e9canisme des sanctions dans le droit des cartels, en particulier le transfert de la comp\u00e9tence pour l'appr\u00e9ciation de telles sanctions p\u00e9nales au tribunal (p\u00e9nal).
Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose de rejeter la motion. Si celle-ci est adopt\u00e9e par le premier Conseil, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose au second Conseil un mandat d'examen concernant l'introduction, dans le droit des cartels, de sanctions p\u00e9nales applicables aux personnes physiques.
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