Dans son arr\u00eat du 29 septembre 2009, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a enjoint \u00e0 l'Office des migrations du canton de Zurich de d\u00e9livrer une autorisation de s\u00e9jour \u00e0 un Palestinien multir\u00e9cidiviste, expuls\u00e9 plusieurs fois de Suisse, qui vivait clandestinement dans notre pays depuis 1996 (voir ATF 2C-196/2009). Le mariage dudit Palestinien, en juin 2007, avec une ressortissante de l'UE \u00e9tablie \u00e0 Zurich a constitu\u00e9 le principal motif de cette d\u00e9cision. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, en l'esp\u00e8ce, a donc align\u00e9 sa jurisprudence sur celle de la Cour de justice des Communaut\u00e9s europ\u00e9ennes (CJCE) alors qu'il n'y \u00e9tait tenu par aucune norme de droit contraignante. La CJCE n'a chang\u00e9 d\u00e9finitivement sa jurisprudence qu'en 2008. Selon la nouvelle jurisprudence, il n'est plus n\u00e9cessaire d'avoir \u00e9t\u00e9 en situation de s\u00e9jour r\u00e9gulier dans un des pays membres de l'UE pour pouvoir pr\u00e9tendre au regroupement familial\u00a0; cette condition violerait m\u00eame les r\u00e8gles communautaires relatives au regroupement familial.
Dans ce contexte, plusieurs questions se posent\u00a0:
1. Bien que les d\u00e9cisions de la CJCE ne soient pas contraignantes pour la Suisse, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral prend les devants avec un z\u00e8le empress\u00e9. Qu'est-ce que la Suisse aurait \u00e0 craindre de l'UE si elle maintenait la jurisprudence qui avait cours jusqu'alors\u00a0?
2. Le jugement rendu par le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral fait fi de conditions essentielles fix\u00e9es par le droit suisse en mati\u00e8re de s\u00e9jour et de renvoi des \u00e9trangers. Quelle est la position du Conseil f\u00e9d\u00e9ral \u00e0 ce sujet\u00a0?
3. Quel signal le Conseil f\u00e9d\u00e9ral pense-t-il qu'une telle d\u00e9cision envoie aux requ\u00e9rants d'asile d\u00e9bout\u00e9s, aux sans-papiers et aux autres personnes en s\u00e9jour irr\u00e9gulier\u00a0?
4. Est-il exact que le mariage, qui a \u00e9t\u00e9 d\u00e9cisif pour l'obtention de l'autorisation de s\u00e9jour en l'esp\u00e8ce, aurait pu \u00eatre refus\u00e9 si le nouvel art.\u00a098, al.\u00a04, CC \u00e9tait d\u00e9j\u00e0 entr\u00e9 en vigueur\u00a0? Les personnes qui ont un int\u00e9r\u00eat \u00e0 obtenir une autorisation de s\u00e9jour pourraient-elles contourner l'obstacle de ce refus (s\u00e9jour ill\u00e9gal) en contractant \u00e0 l'\u00e9tranger un mariage avec un ressortissant de l'UE \u00e9tabli en Suisse\u00a0? Dans l'affirmative, quelles mesures peut-on prendre pour \u00e9viter que cela ne se produise\u00a0?
5. Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est-il dispos\u00e9 \u00e0 cr\u00e9er les bases l\u00e9gales n\u00e9cessaires pour que le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, dont le r\u00f4le est de dire le droit, cesse de s'obstiner \u00e0 vouloir cr\u00e9er le droit\u00a0? Quelles mesures pourraient \u00eatre envisag\u00e9es \u00e0 cet effet\u00a0?
6. Quels moyens le Conseil f\u00e9d\u00e9ral met-il en oeuvre pour \u00e9viter que le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, qui affiche de plus en plus son go\u00fbt pour la cr\u00e9ation du droit, n'agisse en l\u00e9gislateur au lieu de rendre la justice, sapant en cela le principe de la s\u00e9paration des pouvoirs entre le l\u00e9gislatif et le judiciaire\u00a0?
7. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a-t-il statu\u00e9 \u00e0 l'unanimit\u00e9 en l'esp\u00e8ce\u00a0?
","ReasonText":null,"DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"1. Au sens de l'article 3 annexe I de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), les membres de la famille - quelle que soit leur nationalit\u00e9 - d'un ressortissant d'un \u00c9tat membre de l'UE ont un droit (d\u00e9riv\u00e9) de s'installer en Suisse avec lui (droit au regroupement familial) si le second y remplit les conditions de s\u00e9jour (droit primaire).
\u00c0 l'instar de l'avis exprim\u00e9 par la Cour de justice des Communaut\u00e9s europ\u00e9ennes (CJCE) dans son arr\u00eat Metock du 25 juillet 2008 (aff. C-127/08, Rec. p. I-6241), le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral consid\u00e8re - dans son arr\u00eat du 29 septembre 2009 (2C-196/2009) - que l'ALCP n'impose pas au ressortissant d'un \u00c9tat tiers, membre de la famille du ressortissant UE, un s\u00e9jour l\u00e9gal pr\u00e9alable sur le territoire d'un \u00c9tat UE pour lui reconna\u00eetre ce droit. Refuser \u00e0 une telle personne le droit au regroupement familial au motif qu'elle n'a pas s\u00e9journ\u00e9 l\u00e9galement sur le territoire d'un \u00c9tat UE auparavant reviendrait - selon le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral et la CJCE - \u00e0 dissuader le d\u00e9tenteur du droit primaire de faire usage de sa libert\u00e9 de circuler, ce qui serait contraire \u00e0 l'objectif que poursuit l'accord.
Bien que la Suisse ne soit pas tenue de reprendre les d\u00e9cisions de la CJCE post\u00e9rieures \u00e0 la signature, le 21 juin 1999, de l'ALCP (art. 16 al. 2 ALCP), le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a d\u00e9j\u00e0 eu l'occasion d'expliquer qu'il pouvait - dans certaines circonstances - s'en inspirer (ATF 130 II 1). Dans le cas particulier, notre Haute Cour pr\u00e9cise qu'un certain parall\u00e9lisme dans l'application du principe de libre circulation des personnes avec l'UE se doit d'\u00eatre garanti de fa\u00e7on \u00e0 ce que leurs b\u00e9n\u00e9ficiaires soient soumis \u00e0 des droits et obligations \u00e9quivalents, \u00e0 moins qu'il n'existe une contre-indication valable (art. 16 al. 1 ALCP). Bien que la nouvelle d\u00e9cision du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral va \u00e0 l'encontre de la politique migratoire appliqu\u00e9e actuellement par le Conseil f\u00e9d\u00e9ral, ce dernier est li\u00e9 par la jurisprudence du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, tout comme le sont les \u00c9tats membres de l'UE \u00e0 l'\u00e9gard de la jurisprudence de la CJCE. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral statuant de mani\u00e8re ind\u00e9pendante, il n'appartient pas au Conseil f\u00e9d\u00e9ral de commenter cette d\u00e9cision.
2. Faisant usage de ses pr\u00e9rogatives, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a interpr\u00e9t\u00e9 l'article 3 annexe I ALCP conform\u00e9ment aux principes g\u00e9n\u00e9raux du droit. Cette disposition \u00e9tant directement applicable, notre Haute Cour n'a en l'occurrence pas fait oeuvre de l\u00e9gislateur. Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral se devant de respecter le principe constitutionnel de la s\u00e9paration des pouvoirs, il prend acte de cette d\u00e9cision d'ailleurs promise \u00e0 publication en tant que d\u00e9cision de principe.
3./4. Le 12 juin 2009, l'Assembl\u00e9e f\u00e9d\u00e9rale a adopt\u00e9 l'art.\u00a098, al.\u00a04, du Code civil suisse (CC) principalement dans le but de garantir que les ressortissants \u00e9trangers s\u00e9journant ill\u00e9galement en Suisse (requ\u00e9rants d'asile d\u00e9bout\u00e9s, sans-papiers et autres personnes en s\u00e9jour irr\u00e9gulier) ne puissent se soustraire \u00e0 leur renvoi en engageant une proc\u00e9dure pr\u00e9paratoire au mariage.
Cette nouvelle disposition ne constitue pas un emp\u00eachement au mariage (respectivement au partenariat enregistr\u00e9\u00a0; cf. nouvel art. 5 al. 4 LPart) mais impose d\u00e9sormais aux fianc\u00e9s \u00e9trangers d'\u00e9tablir la l\u00e9galit\u00e9 de leur s\u00e9jour en Suisse. S'ils ne peuvent le faire, leur identit\u00e9 est communiqu\u00e9e aux autorit\u00e9s migratoires (art. 99 al. 4 CC) et ils doivent, sauf exceptions, attendre le traitement de leur requ\u00eate \u00e0 l'\u00e9tranger. Lorsque l'un des fianc\u00e9s ne veut manifestement pas fonder une communaut\u00e9 conjugale mais \u00e9lude les dispositions sur l'admission et le s\u00e9jour des \u00e9trangers, l'officier de l'\u00e9tat civil ne peut c\u00e9l\u00e9brer le mariage (art. 97a CC).
Le nouvel art.\u00a098, al.\u00a04, CC n'interdit pas aux \u00e9trangers de contracter mariage dans leur pays d'origine ou dans un \u00c9tat tiers. Conform\u00e9ment \u00e0 l'art.\u00a045, al.\u00a01, de la loi f\u00e9d\u00e9rale sur le droit international priv\u00e9 (LDIP), les mariages valablement c\u00e9l\u00e9br\u00e9s \u00e0 l'\u00e9tranger sont reconnus en Suisse. Sont toutefois r\u00e9serv\u00e9s les cas de fraude selon l'art.\u00a045, al.\u00a02, LDIP ou d'incompatibilit\u00e9 manifeste \u00e0 l'ordre public suisse (art. 27 LDIP).
Les mariages annulables selon l'article 105 CC, comme les mariages dits de police des \u00e9trangers selon l'alin\u00e9a 4 (en allemand \"Ausl\u00e4nderrechtsehe\"), sont typiquement contraires \u00e0 l'ordre public, et \u00e0 ce titre, ne peuvent \u00eatre reconnus en Suisse, ou sont d'office annul\u00e9s si l'abus est d\u00e9couvert a posteriori. Le fait qu'un des \u00e9poux ait s\u00e9journ\u00e9 ill\u00e9galement dans notre pays peut constituer un indice, parmi d'autres, que le mariage n'est pas effectivement voulu. Si le mariage a \u00e9t\u00e9 contract\u00e9 dans le but d'\u00e9luder les prescriptions en mati\u00e8re d'admission, le conjoint ne peut faire valoir un droit au regroupement familial.
Dans son arr\u00eat du 29 septembre 2009, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a consid\u00e9r\u00e9 que le recourant - dont il n'est pas contest\u00e9 que le mariage avec une citoyenne communautaire au b\u00e9n\u00e9fice d'un permis d'\u00e9tablissement n'est pas abusif - \u00e9tait dans l'attente d'une d\u00e9cision d'admission provisoire et qu'il ne repr\u00e9sentait plus une menace pour l'ordre public au vu du caract\u00e8re ancien de ses condamnations p\u00e9nales et d'une bonne int\u00e9gration dans notre pays. Cette jurisprudence ne met d\u00e8s lors pas en p\u00e9ril l'application des nouvelles dispositions l\u00e9gales qui entreront en vigueur au 1er janvier 2011.
5./6. cf. r\u00e9ponse \u00e0 la question 2. Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral n'envisage pas de prendre des mesures.
7. En l'esp\u00e8ce, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a statu\u00e9 par voie de circulation \u00e0 l'unanimit\u00e9 des cinq juges.
R\u00e9ponse du Conseil f\u00e9d\u00e9ral.","FederalCouncilProposal":8,"FederalCouncilProposalText":null,"FederalCouncilProposalDate":"\/Date(1266969600000)\/","SubmittedBy":"Germann Hannes","BusinessStatus":229,"BusinessStatusText":"Liquid\u00e9","BusinessStatusDate":"\/Date(1268904456267)\/","ResponsibleDepartment":5,"ResponsibleDepartmentName":"D\u00e9partement de justice et police","ResponsibleDepartmentAbbreviation":"DFJP","IsLeadingDepartment":true,"Tags":"2811","Category":null,"Modified":"\/Date(1690535331040)\/","SubmissionDate":"\/Date(1260403200000)\/","SubmissionCouncil":2,"SubmissionCouncilName":"Conseil des Etats","SubmissionCouncilAbbreviation":"CE","SubmissionSession":4812,"SubmissionLegislativePeriod":48,"FirstCouncil1":2,"FirstCouncil1Name":"Conseil des Etats","FirstCouncil1Abbreviation":"CE","FirstCouncil2":null,"FirstCouncil2Name":null,"FirstCouncil2Abbreviation":null,"TagNames":"Politique migratoire"}}