Seit September 2014 analysieren rund 140 Journalisten Kundendaten der Privatbank HSBC Schweiz aus den Jahren 2004 bis 2007, die wahrscheinlich Herv\u00e9 Falciani entwendet und weitergegeben hat.
Mutmasslich nahm HSBC Steuerhinterziehungsgelder und Gelder aus strafrechtlich relevanten Tatbest\u00e4nden (Geldw\u00e4scherei, Drogenhandel, Waffengesch\u00e4fte usw.) an. Die Genfer Staatsanwaltschaft leitete zur Beweissicherung am 18. Februar 2015 eine Untersuchung ein, die Bundesanwaltschaft gem\u00e4ss Auskunft in \"L'Hebdo\" nicht, weil es sich bei den Falciani-Daten um Diebesgut handle, das nicht als Beweismittel tauge, wird der Bundesanwalt in \"L'Hebdo\" zitiert.
Ich bitte den Bundesrat um die Beantwortung der folgenden Fragen:
1. Laut Artikel\u00a07 Buchstabe\u00a0c des Steueramtshilfegesetzes tritt die Schweiz auf ein Ersuchen um Amtshilfe nicht ein, wenn es auf Informationen beruht, die durch nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen erlangt worden sind.
a. Gegen\u00fcber welchen L\u00e4ndern kam diese Bestimmung bisher zur Anwendung?
b. Wer entscheidet, ob schweizerisches Strafrecht verletzt wurde? Ein Gericht? Welche Instanz kann dem strafgerichtlichen Urteil allenfalls vorgreifen? Gest\u00fctzt auf welche Kriterien, Beweismittel und Verfahren?
c. Haben Entscheide auf Nichteintreten die Beziehungen der Schweiz zu diesen L\u00e4ndern in anderen Dossiers (Indien/Freihandel, Frankreich/\u00fcbrige Steuerfragen usw.) belastet?
d. Gibt es andere L\u00e4nder mit \u00e4hnlich lautenden Bestimmungen?
e. Wie stellt sich die OECD zu dieser Praxis?
2. Gilt diese Regel generell im Verwaltungsverfahren?
3. Das Bundesgericht sch\u00fctzte wiederholt die Verwertbarkeit von Beweismitteln im Strafverfahren, welche Dritte rechtswidrig beschafft haben (vgl. BGE 133 I 33; 133 IV 329 usw.). Wie beurteilt der Bundesrat diese Frage? Wie pr\u00e4sentiert sie sich im Falle der Verletzung eines Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB) bzw. eines Gesch\u00e4ftsgeheimnisses (Art. 162 StGB)? Wann \u00fcberwiegt das \u00f6ffentliche Interesse an der Aufdeckung von Straftaten und ist Whistleblowing gerechtfertigt?
4. Artikel\u00a0141 der neuen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 sieht unter gewissen Umst\u00e4nden die Verwertbarkeit von rechtswidrig erlangten Beweisen vor. Hat sich diese Bestimmung bew\u00e4hrt? Gibt es bereits eine Gerichtspraxis? K\u00f6nnen auch Informationen, bei deren Beschaffung die Strafverfolgungsbeh\u00f6rde nicht selbst beteiligt war, im Strafprozess direkt verwertet werden?
","ReasonText":null,"DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"Vorbemerkung: Der Begriff \"Swissleaks\" (besser: \"durch das ICIJ publizierte Daten\") will zum Ausdruck bringen, dass in der Bundesverwaltung ein Datenleck bestehe oder dass sich die Schweiz nicht korrekt verhalte. Beides trifft nicht zu.
1a. Die ESTV trat seit dem Jahr 2011 auf relativ viele Ersuchen um Amtshilfe in Anwendung von Artikel\u00a07 Buchstabe\u00a0c des Steueramtshilfegesetzes (StAhiG; SR 672.5) nicht ein. Dies betraf diverse Staaten, und es ist mit steigender Tendenz zu rechnen. Genauere Angaben k\u00f6nnen wegen der Vertraulichkeit der Amtshilfeverfahren nicht gemacht werden.
1b. Die Frage, ob die Informationen, die dem Ersuchen zugrunde liegen, durch nach schweizerischem Recht strafbare Handlungen erlangt worden sind, beurteilt die ESTV. Da es sich bei der Amtshilfe um Informationsaustausch zwischen Verwaltungsbeh\u00f6rden handelt, ist in diesem Verfahrensstadium in der Regel keine Justizbeh\u00f6rde involviert. Hat die ESTV Zweifel, wendet sie sich gem\u00e4ss etablierter Praxis mit der entsprechenden Frage an den ersuchenden Staat. Best\u00e4tigt dieser, dass die Informationen, die der gesuchstellenden Beh\u00f6rde zur Erstellung des Ersuchens dienten, auch auf unabh\u00e4ngigen Informationen basierten, die nicht auf gestohlene Daten zur\u00fcckzuf\u00fchren sind, sind das Eintreten und die Behandlung des ausl\u00e4ndischen Ersuchens m\u00f6glich. Sendet der ersuchende Staat hingegen keine solche Best\u00e4tigung, tritt die ESTV auf das Ersuchen nicht ein. Das gesuchstellende Land kann gegen den Entscheid der ESTV kein Rechtsmittel einlegen. Nichteintretensentscheide sind einerseits nicht selbstst\u00e4ndig anfechtbar (Art. 19 Abs. 1 StAhiG), andererseits hat das gesuchstellende Land innerhalb des in der Schweiz stattfindenden Amtshilfeverfahrens keine Parteistellung (Art. 19 Abs. 2 StAhiG).
1c. Amtshilfeersuchen, auf welche die ESTV im Verlaufe des Verfahrens nicht eingetreten ist, da sie sich ausschliesslich auf illegal beschaffte Daten st\u00fctzen, l\u00f6sten bei den gesuchstellenden Staaten regelm\u00e4ssig Unverst\u00e4ndnis aus. Insbesondere in F\u00e4llen, bei denen illegal beschaffte Daten auf legalem Weg - zum Beispiel auf der Basis eines Doppelbesteuerungsabkommens - an den gesuchstellenden Staat weitergereicht wurden, haben sich die ersuchenden L\u00e4nder kritisch ge\u00e4ussert, dass die Schweiz in Anwendung von Artikel\u00a07 Buchstabe\u00a0c StAhiG nicht Amtshilfe leistet. Solche Nichteintretensentscheide belasten die Beziehungen der Schweiz zu Drittstaaten. Insbesondere Indien hat von Frankreich via Amtshilfe Daten der HSBC erhalten und gest\u00fctzt darauf Amtshilfeersuchen an die Schweiz gerichtet, aber auch andere wichtige EU-/G-20-Partnerl\u00e4nder sind mit der aktuellen Praxis der Schweiz nicht zufrieden. Dies schadet der Position der Schweiz innerhalb des Global Forum \u00fcber Transparenz und Informationsaustausch in Steuerfragen (Global Forum) und k\u00f6nnte im Rahmen der \u00dcberpr\u00fcfung der Praxis der Amtshilfe der Schweiz (Phase zwei des L\u00e4nderexamens des Global Forum) zu einer ungen\u00fcgenden Beurteilung f\u00fchren. Mit einzelnen Partnerstaaten sind bisher punktuell Schwierigkeiten aufgetreten, die zum jetzigen Zeitpunkt nicht \u00fcber den Stillstand in spezifischen bilateralen Dossiers oder in anderen multinationalen Sachbereichen hinausgegangen sind. Weitere negative Auswirkungen sind jedoch m\u00f6glich, und die jetzige Situation ist aufmerksam zu verfolgen. Die Offenlegung von Daten der HSBC in gr\u00f6sserem Ausmasse tr\u00e4gt in diesem Zusammenhang nicht zur Entspannung bei.
1d. Obwohl die Ausgangslage nicht identisch ist, haben bisher mindestens zwei L\u00e4nder, n\u00e4mlich Luxemburg und Liechtenstein, eine gleichartige Praxis hinsichtlich gestohlener Daten angewendet. Bei Luxemburg f\u00fchrte dies im Rahmen der zweiten Phase des L\u00e4nderexamens dazu, dass dies als nicht konform mit dem internationalen Standard beurteilt wurde, da es die Amtshilfe ohne g\u00fcltigen Grund verweigerte. Luxemburg passte deshalb seine Praxis an und pr\u00fcft nun bei eingehenden Amtshilfeersuchen nur noch, ob deren formelle Anforderungen erf\u00fcllt sind. Liechtenstein andererseits kennt mit Artikel\u00a08 Absatz\u00a01 Buchstabe\u00a0b und Absatz\u00a02 seines Steueramtshilfegesetzes eine mit Artikel\u00a07 Buchstabe\u00a0c des StAhiG materiell gleichartige Bestimmung. Da Liechtenstein - wie die Schweiz - das L\u00e4nderexamen der zweiten Phase noch nicht durchlaufen hat, ist noch offen, wie stark diese Praxis das Ergebnis der zweiten Phase beeinflussen wird.
1e. Hinsichtlich des internationalen Standards ist festzuhalten, dass im Rahmen der Amtshilfe diejenigen Informationen zu \u00fcbermitteln sind, die f\u00fcr das gesuchstellende Land voraussichtlich relevant sind. Unter mehreren Mitgliedl\u00e4ndern der OECD sowie des Global Forum besteht die Meinung, dass auf Ersuchen eingetreten werden sollte, die zwar auf illegal beschafften Daten beruhen, aber auf legalem Weg an den gesuchstellenden Staat weitergereicht wurden. Im Rahmen des Zusatzberichtes der Phase eins der Schweiz, der vor Kurzem abgeschlossen wurde, empfiehlt die OECD respektive das Global Forum, Artikel\u00a07 Buchstabe\u00a0c des StAhiG in einer mit dem internationalen Standard konformen Weise zu interpretieren.
2. Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 \u00fcber das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) regelt nicht, inwiefern rechtswidrig erlangte Beweismittel bei der Sachverhaltserhebung verwendet werden d\u00fcrfen.
3./4. Die Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) enth\u00e4lt f\u00fcr die Verwertung privat erlangter Beweismittel keine ausdr\u00fcckliche Regelung, sondern regelt in Artikel\u00a0141 StPO ausschliesslich die Unverwertbarkeit von Beweisen, welche die Strafbeh\u00f6rden selber in rechtswidriger Art erlangt haben. Nach Lehre und Rechtsprechung steht ein strafbares Vorgehen von Privaten der Verwertbarkeit grunds\u00e4tzlich nicht entgegen. Solche von Privaten beschafften Beweise sind aber unverwertbar, wenn:
- der Staat selbst nicht auf rechtm\u00e4ssigem Weg auf das Beweismittel h\u00e4tte zugreifen k\u00f6nnen und
- die Interessenabw\u00e4gung f\u00fcr die Nichtverwertung spricht (Urteil 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4; Urteil 6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E. 3.4; Urteil 6B_983/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2).
Daraus ergibt sich f\u00fcr die in Frage 3 erw\u00e4hnten Konstellationen Folgendes:
Wird das Beweismittel unter Verletzung des Berufsgeheimnisses erlangt, ist die erste der beiden erw\u00e4hnten Voraussetzungen f\u00fcr eine Verwertung nicht erf\u00fcllt. Denn die Strafverfolgungsbeh\u00f6rden haben nicht die M\u00f6glichkeit, ein solches Beweismittel selber zu beschaffen, da f\u00fcr Berufsgeheimnistr\u00e4ger besondere strafprozessuale Garantien gelten, sofern sie selber nicht einer Straftat beschuldigt werden: Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 171 StPO), Beschlagnahmeverbot (Art. 264 Abs. 1 Bst. c StPO) und Verwertungsverbot f\u00fcr Informationen aus der \u00dcberwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 271 Abs. 3 StPO).
Anders verh\u00e4lt es sich mit den Gesch\u00e4ftsgeheimnissen. Nach Lehre und Praxis wird bei vorwiegend wirtschaftlich orientierten Geheimnispflichten ein Zeugnisverweigerungsrecht abgelehnt (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1205). Es ist also m\u00f6glich, dass bei der Verletzung von Gesch\u00e4ftsgeheimnissen die Strafverfolgungsbeh\u00f6rde das Beweismittel selber h\u00e4tte erlangen k\u00f6nnen. Ob zus\u00e4tzlich die Interessenabw\u00e4gung f\u00fcr eine Verwertung spricht, muss im konkreten Einzelfall gepr\u00fcft werden. Whistleblowing schliesslich ist grunds\u00e4tzlich nur zul\u00e4ssig, wenn der daf\u00fcr vorgesehene Verfahrensweg eingehalten wird.
Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass die Behandlung von Gesuchen, die auf gestohlenen Daten basieren, f\u00fcr die Schweiz eine besondere Herausforderung darstellt. Wie der Bundesrat in seiner Medienmitteilung vom 13. Mai 2015 im Zusammenhang mit der L\u00e4nderpr\u00fcfung der Schweiz durch das Global Forum jedoch ausf\u00fchrte, wird er dem Parlament eine Kl\u00e4rung der rechtlichen Situation vorschlagen.
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