Cent quarante journalistes s'attachent \u00e0 analyser, depuis septembre 2014, des donn\u00e9es bancaires concernant des clients de la banque HSBC. Ces donn\u00e9es, probablement vol\u00e9es et transmises par Herv\u00e9 Falciani, portent sur les ann\u00e9es 2004 \u00e0 2007. Tout porte \u00e0 croire que HSBC a accept\u00e9 de l'argent soustrait au fisc et des fonds provenant d'activit\u00e9s d\u00e9lictueuses (blanchiment, trafic de drogue, trafic d'armes, etc.). Le minist\u00e8re public genevois a ouvert une enqu\u00eate, le 18 f\u00e9vrier 2015, aux fins de s\u00e9curiser les preuves, ce que n'a pas fait le Minist\u00e8re public de la Conf\u00e9d\u00e9ration, selon l'hebdomadaire \"L'Hebdo\", parce que les donn\u00e9es en question sont des donn\u00e9es vol\u00e9es, qui ne peuvent \u00eatre exploit\u00e9es comme moyen de preuve selon les propos du Minist\u00e8re public de la Conf\u00e9d\u00e9ration rapport\u00e9s dans \"L'Hebdo\".
Vu ce qui pr\u00e9c\u00e8de, je prie le Conseil f\u00e9d\u00e9ral de r\u00e9pondre aux questions suivantes\u00a0:
1. Aux termes de l'art.\u00a07, let.\u00a0c, de la loi sur l'assistance administrative fiscale, il n'est pas entr\u00e9 en mati\u00e8re sur la demande si elle viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.
a. Face \u00e0 quels \u00c9tats cette disposition a-t-elle \u00e9t\u00e9 d\u00e9j\u00e0 appliqu\u00e9e\u00a0?
b. Qui statue sur la violation du droit suisse\u00a0? Un tribunal\u00a0? Quelle instance peut-elle le cas \u00e9ch\u00e9ant statuer avant le tribunal\u00a0? Selon quels crit\u00e8res, sur la base de quels moyens de preuve et par quelle proc\u00e9dure\u00a0?
c. Des d\u00e9cisions de non-entr\u00e9e en mati\u00e8re ont-elles affect\u00e9 nos relations avec des \u00c9tats dans d'autres dossiers (Inde/accord de libre \u00e9change, France/autres dossiers fiscaux)?
d. D'autres \u00c9tats appliquent-ils des dispositions comparables\u00a0?
e. Que pense l'OCDE de cette pratique\u00a0?
2. Cette r\u00e8gle s'applique-t-elle en g\u00e9n\u00e9ral dans la proc\u00e9dure administrative\u00a0?
3. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a confirm\u00e9 \u00e0 moult reprise la possibilit\u00e9 d'exploiter dans une proc\u00e9dure p\u00e9nale des moyens de preuve que des tiers ont obtenu ill\u00e9galement (cf. ATF 133 I 33\u00a0; 133 IV 329, etc). Qu'en pense le Conseil f\u00e9d\u00e9ral\u00a0? Que pense-t-il de l'utilisation de moyens de preuve obtenus illicitement dans le cas d'une violation du secret professionnel (art. 321 CP) ou du secret commercial (art. 162 CP)? Dans quels cas l'int\u00e9r\u00eat public \u00e0 la recherche des infractions prime-t-il\u00a0? Les lanceurs d'alerte sont-ils n\u00e9cessaires\u00a0?
4. L'article 141 du Code de proc\u00e9dure p\u00e9nale pr\u00e9voit que des preuves obtenues ill\u00e9galement peuvent \u00eatre exploit\u00e9es dans certaines conditions. Cette disposition a-t-elle donn\u00e9 de bons r\u00e9sultats\u00a0? Existe-t-il d\u00e9j\u00e0 une pratique judiciaire\u00a0? Les autorit\u00e9s de poursuite p\u00e9nale peuvent-elle exploiter dans la proc\u00e9dure p\u00e9nale des informations \u00e0 l'obtention desquelles elles n'ont pas particip\u00e9\u00a0?
","ReasonText":null,"DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"Remarque pr\u00e9liminaire\u00a0: le terme \"Swissleaks\" (ou plus exactement les \"donn\u00e9es publi\u00e9es par l'International Consortium of Investigative Journalists - ICIJ\") laisse entendre qu'il existerait une fuite des donn\u00e9es au sein de l'administration f\u00e9d\u00e9rale ou un comportement incorrect des autorit\u00e9s suisses. Ces deux affirmations sont fausses.
1a. S'appuyant sur l'art.\u00a07, let.\u00a0c, de la loi sur l'assistance administrative fiscale (LAAF\u00a0; RS 672.5), l'AFC a, depuis 2011, refus\u00e9 d'entrer en mati\u00e8re sur un nombre relativement \u00e9lev\u00e9 de demandes d'assistance administrative. Son refus a vis\u00e9 diff\u00e9rents \u00c9tats et la tendance ira probablement en s'accroissant. Le caract\u00e8re confidentiel des proc\u00e9dures d'assistance administrative ne permet pas d'en dire davantage.
1b. L'AFC examine la question de savoir si les renseignements sur lesquels se fonde la demande ont \u00e9t\u00e9 obtenus au moyen d'agissements punissables au regard du droit suisse. \u00c9tant donn\u00e9 que l'assistance administrative d\u00e9signe des \u00e9changes de renseignements entre autorit\u00e9s administratives, aucune autorit\u00e9 judiciaire n'est en principe impliqu\u00e9e \u00e0 ce stade de la proc\u00e9dure. Si l'AFC a des suspicions quant \u00e0 la l\u00e9galit\u00e9 de l'obtention des donn\u00e9es, elle pose la question \u00e0 l'\u00c9tat requ\u00e9rant, conform\u00e9ment \u00e0 la pratique \u00e9tablie. Si celui-ci confirme que les renseignements sur lesquels l'autorit\u00e9 requ\u00e9rante fonde sa demande proviennent aussi de renseignements qui ne sont pas li\u00e9s \u00e0 des donn\u00e9es vol\u00e9es, l'entr\u00e9e en mati\u00e8re et le traitement de la demande de l'autorit\u00e9 \u00e9trang\u00e8re est envisageable. Mais si l'\u00c9tat requ\u00e9rant ne fournit pas cette confirmation, l'AFC n'entre pas en mati\u00e8re sur la demande. L'\u00c9tat requ\u00e9rant ne peut invoquer aucune voie de droit contre la d\u00e9cision de l'AFC. Les d\u00e9cisions de non-entr\u00e9e en mati\u00e8re ne sont pas attaquables ind\u00e9pendamment de la d\u00e9cision finale (art. 19 alin\u00e9a 1 LAAF) et l'\u00c9tat requ\u00e9rant n'est pas partie \u00e0 la proc\u00e9dure dans le cadre des proc\u00e9dures d'assistance administrative qui ont lieu en Suisse (art. 19 alin\u00e9a 2 LAAF).
1c. Les demandes d'assistance administratives sur lesquelles l'AFC n'est pas entr\u00e9e en mati\u00e8re dans le cadre de la proc\u00e9dure correspondante parce qu'elles se fondaient exclusivement sur des donn\u00e9es obtenues ill\u00e9galement ont souvent suscit\u00e9 l'incompr\u00e9hension des autorit\u00e9s de l'\u00c9tat requ\u00e9rant. En particulier dans les cas o\u00f9 les donn\u00e9es obtenues ill\u00e9galement avaient \u00e9t\u00e9 transmises l\u00e9galement \u00e0 l'\u00c9tat requ\u00e9rant, par exemple sur la base d'une convention contre les doubles impositions, les \u00c9tats se sont montr\u00e9s critiques face \u00e0 la r\u00e9ponse de la Suisse de ne pas accorder d'assistance administrative en application de l'art.\u00a07, let.\u00a0c, LAAF. Ces d\u00e9cisions de non-entr\u00e9e en mati\u00e8re nuisent aux relations entre la Suisse et des \u00c9tats tiers. C'est le cas des relations avec l'Inde, en particulier, qui a, par la voie de l'assistance administrative, re\u00e7u de la France des donn\u00e9es vol\u00e9es \u00e0 HSBC et qui a adress\u00e9 \u00e0 la Suisse une demande d'assistance administrative sur la base de ces donn\u00e9es. D'autres \u00c9tats importants de l'UE ou du G20 ne sont pas satisfaits non plus de la pratique actuelle de la Suisse. Ces m\u00e9contentements nuisent \u00e0 la position de la Suisse au sein du Forum mondial sur la transparence et l'\u00e9change de renseignements \u00e0 des fins fiscales (Forum mondial) et pourrait avoir comme cons\u00e9quence une \u00e9valuation insuffisante de la pratique de la Suisse en mati\u00e8re d'assistance administrative (dans le cadre de la phase 2 de l'examen par les pairs du Forum mondial). Jusqu'\u00e0 pr\u00e9sent, des difficult\u00e9s sont apparues avec certains \u00c9tats partenaires, qui n'ont pas eu d'autres cons\u00e9quences pour l'instant que l'interruption des discussions sur certains dossiers bilat\u00e9raux ou dans d'autres domaines multilat\u00e9raux. D'autres effets n\u00e9gatifs sont toutefois possibles et l'\u00e9volution de la situation doit \u00eatre suivie de pr\u00e8s. Dans ce contexte, la publication \u00e0 une plus vaste \u00e9chelle des donn\u00e9es de HSBC ne contribue pas \u00e0 apaiser la situation.
1d. Au moins deux pays (le Luxembourg et le Liechtenstein), dont la situation n'est cependant pas identique, ont appliqu\u00e9 une pratique semblable en mati\u00e8re de donn\u00e9es vol\u00e9es. Dans le cadre de la deuxi\u00e8me phase de l'examen par les pairs, la pratique du Luxembourg a \u00e9t\u00e9 jug\u00e9e non conforme \u00e0 la norme internationale parce qu'elle permettait de refuser l'assistance administrative sans explication valable. Le Luxembourg a donc modifi\u00e9 sa pratique et, maintenant, il ne fait qu'examiner, pour chaque demande d'assistance administrative qu'il re\u00e7oit, si les exigences formelles sont remplies. Avec l'art.\u00a08, al.\u00a01, let.\u00a0b, et alin\u00e9a 2 de sa loi sur l'assistance administrative en mati\u00e8re fiscale, le Lichtenstein dispose d'une r\u00e9glementation semblable, sur le plan mat\u00e9riel, \u00e0 l'art.\u00a07, let.\u00a0c, LAAF. \u00c9tant donn\u00e9 que, comme pour la Suisse, la deuxi\u00e8me phase de l'examen du Liechtenstein par les pairs n'est pas encore termin\u00e9e, on ne sait pas encore dans quelle mesure cette pratique influencera le r\u00e9sultat de l'examen.
1e. Il faut souligner que, dans le cadre de l'assistance administrative conforme \u00e0 la norme internationale, seuls doivent \u00eatre transmis les renseignements vraisemblablement pertinents pour l'\u00c9tat requ\u00e9rant. Plusieurs \u00c9tats membres de l'OCDE et du Forum mondial consid\u00e8rent qu'il y a lieu d'entrer en mati\u00e8re sur des demandes qui, m\u00eame si elles se basent sur des donn\u00e9es obtenues ill\u00e9galement, ont \u00e9t\u00e9 transmises \u00e0 l'\u00c9tat requ\u00e9rant par une voie l\u00e9gale. Dans son rapport compl\u00e9mentaire, termin\u00e9 il y peu de temps, sur la premi\u00e8re phase de l'examen de la Suisse par les pairs, l'OCDE, par le biais du Forum mondial, recommande d'interpr\u00e9ter l'art.\u00a07, let.\u00a0c, LAAF de mani\u00e8re conforme \u00e0 la norme internationale.
2. La loi f\u00e9d\u00e9rale du 20 d\u00e9cembre 1968 sur la proc\u00e9dure administrative (PA\u00a0; RS 172.021) ne pr\u00e9cise pas dans quelle mesure les moyens de preuve obtenus en violation de la l\u00e9gislation peuvent \u00eatre utilis\u00e9s dans le cadre de la description des faits.
3./4. Le Code de proc\u00e9dure p\u00e9nale du 5 octobre 2007 (CPP\u00a0; RS 312.0) ne r\u00e8gle pas explicitement l'utilisation de moyens de preuve obtenus par des particuliers. \u00c0 son article 141, il pr\u00e9voit exclusivement l'interdiction d'exploiter des moyens de preuve que les autorit\u00e9s p\u00e9nales ont obtenus elles-m\u00eames de mani\u00e8re illicite. D'apr\u00e8s la doctrine et la jurisprudence, l'acte punissable d'un particulier n'emp\u00eache en principe pas l'utilisation du moyen de preuve. Toutefois, des preuves obtenues illicitement par un particulier ne sont pas exploitables lorsque\u00a0:
- l'\u00c9tat n'aurait pas pu se procurer ces preuves de mani\u00e8re licite et
- la pes\u00e9e des int\u00e9r\u00eats penche pour la non-utilisation des preuves (arr\u00eat 1B_22/2012 du 11 mai 2012, consid. 2.4.4\u00a0; arr\u00eat 6B_323/2013 du 3 juin 2013, consid. 3.4\u00a0; arr\u00eat 6B_983/2013 du 24 f\u00e9vrier 2014, consid. 3.2).
Ainsi, il s'ensuit pour les situations pr\u00e9sent\u00e9es \u00e0 la question 3 que lorsque les moyens de preuve ont \u00e9t\u00e9 obtenus en violation du secret professionnel, la premi\u00e8re des deux conditions \u00e0 l'utilisation des moyens de preuve n'est pas remplie. En effet, les autorit\u00e9s de poursuite p\u00e9nale ne peuvent pas se procurer une telle preuve, car des garanties particuli\u00e8res relevant de la proc\u00e9dure p\u00e9nale profitent aux personnes soumises au secret professionnel, dans la mesure o\u00f9 celles-ci ne sont pas, elles, accus\u00e9es d'avoir commis un acte punissable. Ces garanties sont\u00a0: le droit de refuser de t\u00e9moigner (art. 171 CPP), les restrictions apport\u00e9es au droit de pratiquer le s\u00e9questre (art. 264 al. 1 let. c CPP) et l'interdiction d'exploiter des informations obtenues dans le cadre de la surveillance de la correspondance par poste et t\u00e9l\u00e9communication d'autres personnes (art. 271 al. 3 CPP).
Il en va autrement des secrets d'affaires. D'apr\u00e8s la doctrine et la jurisprudence, lorsque l'obligation de garder le secret porte sur des donn\u00e9es de nature essentiellement \u00e9conomique, le droit de refuser de t\u00e9moigner est rejet\u00e9 (voir le message du 21 d\u00e9cembre 2005 relatif \u00e0 l'unification du droit de la proc\u00e9dure p\u00e9nale, FF 2006 1185). En cas de violation des secrets d'affaires, il est donc possible que les autorit\u00e9s de poursuite p\u00e9nale puissent obtenir elles-m\u00eames les preuves. En ce qui concerne la possibilit\u00e9 d'utiliser ces derni\u00e8res, une pes\u00e9e d'int\u00e9r\u00eats doit \u00eatre faite dans chaque cas.
Enfin, la d\u00e9nonciation (\"whistleblowing\") n'est en principe autoris\u00e9e que si la proc\u00e9dure \u00e0 cet effet est respect\u00e9e.
Enfin, il convient de pr\u00e9ciser que le traitement des requ\u00eates fond\u00e9es sur des donn\u00e9es vol\u00e9es constitue un d\u00e9fi important pour la Suisse. Comme le Conseil f\u00e9d\u00e9ral l'a soulign\u00e9 dans son communiqu\u00e9 de presse du 13 mai 2015 au sujet de l'examen de la Suisse au Forum mondial, il clarifiera la situation juridique et soumettra sa proposition au Parlement.
R\u00e9ponse du Conseil f\u00e9d\u00e9ral.","FederalCouncilProposal":8,"FederalCouncilProposalText":null,"FederalCouncilProposalDate":"\/Date(1432684800000)\/","SubmittedBy":"Leutenegger Oberholzer Susanne","BusinessStatus":229,"BusinessStatusText":"Liquid\u00e9","BusinessStatusDate":"\/Date(1434672000000)\/","ResponsibleDepartment":7,"ResponsibleDepartmentName":"D\u00e9partement des finances","ResponsibleDepartmentAbbreviation":"DFF","IsLeadingDepartment":true,"Tags":"1216|1231|2446","Category":null,"Modified":"\/Date(1690524203677)\/","SubmissionDate":"\/Date(1426032000000)\/","SubmissionCouncil":1,"SubmissionCouncilName":"Conseil national","SubmissionCouncilAbbreviation":"CN","SubmissionSession":4917,"SubmissionLegislativePeriod":49,"FirstCouncil1":1,"FirstCouncil1Name":"Conseil national","FirstCouncil1Abbreviation":"CN","FirstCouncil2":null,"FirstCouncil2Name":null,"FirstCouncil2Abbreviation":null,"TagNames":"Droit p\u00e9nal|Droit international|Fiscalit\u00e9"}}