Afin de rendre la l\u00e9gislation en mati\u00e8re de concurrence plus efficace et de r\u00e9duire les incertitudes li\u00e9es \u00e0 son application, il est demand\u00e9 au Conseil f\u00e9d\u00e9ral de clarifier l'article 5 de la loi sur les cartels. Cette modification doit permettre de pr\u00e9ciser les \u00e9l\u00e9ments constitutifs d'un accord illicite en prenant en compte les crit\u00e8res tant qualitatifs que quantitatifs.
","ReasonText":"L'article 5 de la loi sur les cartels (LCart), en particulier aux alin\u00e9as 3 et 4, d\u00e9finit ce qu'est un accord illicite en termes de restriction de la concurrence.
Depuis l'entr\u00e9e en vigueur de la loi sur les cartels, l'interpr\u00e9tation pratique de ces \u00e9l\u00e9ments et, notamment, la mani\u00e8re de qualifier l'impact d'un accord de notable, ont fait l'objet de plusieurs communications et notes informatives de la Commission de la concurrence (COMCO). La jurisprudence et les communications de la COMCO ont ainsi r\u00e9guli\u00e8rement confirm\u00e9 l'obligation, pour juger du caract\u00e8re notable de l'impact d'un accord en termes de concurrence, de prendre en compte des crit\u00e8res tant qualitatifs que quantitatifs. La prise en compte de tels crit\u00e8res permet de juger de la r\u00e9alit\u00e9 d'une atteinte port\u00e9e \u00e0 la concurrence sur un march\u00e9 et permet donc de qualifier un accord de licite ou d'illicite en toute connaissance de cause, \u00e0 savoir en tenant compte de ses effets av\u00e9r\u00e9s.
R\u00e9cemment, suite au seul arr\u00eat du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral (ATF Gaba/Elmex 2C_180/2014 - 28 juin 2016), la COMCO a modifi\u00e9 sa pratique et consid\u00e8re dor\u00e9navant que les accords d\u00e9crits aux alin\u00e9as 3 et 4 de l'article 5 LCart constituent per se une restriction notable \u00e0 la concurrence. Des \u00e9l\u00e9ments indispensables pour juger de la port\u00e9e r\u00e9elle d'un accord ne sont plus pris en compte et celui-ci n'a donc plus besoin d'\u00eatre en vigueur ou d'avoir un quelconque impact sur le march\u00e9 pour \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme illicite car il porte atteinte \u00e0 la concurrence de mani\u00e8re notable.
Loin de clarifier la situation, ce renversement complet de l'appr\u00e9ciation d'un accord entre parties est porteur d'incertitudes importantes pour les entreprises. A pr\u00e9sent, toute forme de collaboration entre entreprises peut \u00eatre attaqu\u00e9e par la COMCO au motif qu'elle pourrait affecter la concurrence. De m\u00eame, des accords et formes de collaboration interentreprises qui sont consid\u00e9r\u00e9es comme parfaitement l\u00e9gales, jusqu'\u00e0 pr\u00e9sent, pourraient maintenant \u00eatre jug\u00e9es illicites. Des \u00e9l\u00e9ments quantitatifs importants, comme la port\u00e9e r\u00e9elle de la collaboration (par exemple en termes de part de march\u00e9), sa nature obligatoire ou non, ou encore sa dur\u00e9e, ne sont plus pris en compte.
Les cons\u00e9quences pour les entreprises sont importantes et l'ins\u00e9curit\u00e9 juridique cr\u00e9\u00e9e par ce changement de pratique entrave la collaboration entre entreprises, pourtant n\u00e9cessaires \u00e0 la bonne marche de l'\u00e9conomie.
Il est donc n\u00e9cessaire de modifier la loi afin de pr\u00e9ciser la notion \"de mani\u00e8re notable\" au sens de l'article 5 LCart. De m\u00eame, les \u00e9l\u00e9ments permettant de conclure qu'il n'y a plus de concurrence efficace doivent inclure des crit\u00e8res tant qualitatifs que quantitatifs afin d'\u00e9tablir l'impact r\u00e9el d'un accord ou d'une forme de collaboration entre parties. Une telle d\u00e9marche permettra de r\u00e9duire l'incertitude entourant l'application de la loi sur les cartels et, donc, de favoriser une concurrence entre entreprises qui soit \u00e0 la foi saine, efficace, \u00e9quitable et r\u00e9aliste.
","DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"La question de l'affectation notable de la concurrence efficace par un accord au sens de l'art.\u00a05, al.\u00a01, de la loi sur les cartels (LCart, RS 251) a \u00e9t\u00e9 longtemps controvers\u00e9e. Les entreprises, autorit\u00e9s et tribunaux ont engag\u00e9 beaucoup de ressources pour tenter d'y r\u00e9pondre. Dans la pratique, une telle ins\u00e9curit\u00e9 juridique posait probl\u00e8me pour les entreprises. L'arr\u00eat Gaba/Elmex du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral (ATF 143 II 297) a clarifi\u00e9 l'application des dispositions relatives aux accords illicites en mati\u00e8re de concurrence en qualifiant de notables en principe les cinq types d'accords durs \u00e9num\u00e9r\u00e9s \u00e0 l'article 5 alin\u00e9as 3 et 4, LCart, que le l\u00e9gislateur a lui-m\u00eame qualifi\u00e9s comme \u00e9tant particuli\u00e8rement dommageables. S'ils ne sont pas justifi\u00e9s au cas par cas par des motifs d'efficacit\u00e9 \u00e9conomique (art. 5 al. 2, LCart), ces cinq types d'accords durs sont en principe illicites. L'interpr\u00e9tation qui ressort de l'arr\u00eat pr\u00e9cit\u00e9 du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a \u00e9t\u00e9 confirm\u00e9e par la suite notamment dans les arr\u00eats BMW (ATF 144 II 194) et Altimum (ATF 144 II 246). Afin de clarifier la mise en pratique de la jurisprudence de l'arr\u00eat Gaba/Elmex, la Commission de la concurrence (COMCO) a adapt\u00e9 sa communication concernant l'appr\u00e9ciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (Commvert) en mai 2017. Ainsi la s\u00e9curit\u00e9 juridique a \u00e9t\u00e9 nettement am\u00e9lior\u00e9e.
La prise en compte d'\u00e9l\u00e9ments quantitatifs est d\u00e9j\u00e0 pr\u00e9vue dans la LCart actuelle pour l'examen du renversement de la pr\u00e9somption de suppression de la concurrence, pour l'analyse des motifs justificatifs ainsi que pour le calcul du montant des sanctions. Par ailleurs, la jurisprudence est conforme au droit de l'UE et de nos pays voisins. Une modification de l'article 5 LCart impliquerait un nouveau changement de pratique et donc une perte de s\u00e9curit\u00e9 juridique pour les entreprises qui ne peuvent que difficilement juger \u00e0 l'avance de la port\u00e9e du caract\u00e8re nuisible de leur accord dur sur le march\u00e9 et de la mani\u00e8re dont les autorit\u00e9s vont d\u00e9finir le march\u00e9 dans le cas concret. Pour les cinq types d'accords qualifi\u00e9s de durs par le l\u00e9gislateur, les entreprises savent d\u00e9sormais qu'elles ne doivent en principe pas les conclure, \u00e0 moins qu'ils ne conduisent \u00e0 un avantage sur le plan \u00e9conomique. De toute fa\u00e7on, un examen de chaque cas particulier est garantie. Quant \u00e0 l'illic\u00e9it\u00e9 du comportement des entreprises, le fardeau de la preuve incombe aux autorit\u00e9s de la concurrence. La jurisprudence Gaba/Elmex conduit \u00e9galement \u00e0 une simplification des proc\u00e9dures du fait qu'un examen de la notabilit\u00e9, fastidieux et particuli\u00e8rement difficile \u00e0 anticiper par les PME, n'est en principe pas n\u00e9cessaire. De plus, de nombreuses proc\u00e9dures peuvent \u00eatre rapidement closes au moyen d'un accord amiable.
Une modification de l'article 5 LCart affaiblirait les instruments de la COMCO pour la lutte contre l'\u00eelot de chert\u00e9 et l'effet pr\u00e9ventif de la LCart. Il en r\u00e9sulterait une grande ins\u00e9curit\u00e9 juridique ainsi que des proc\u00e9dures plus longues, complexes et co\u00fbteuses, ce qui serait dommageable pour les entreprises, la concurrence et l'\u00e9conomie.
Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose de rejeter la motion.","FederalCouncilProposal":21,"FederalCouncilProposalText":"Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose de rejeter la motion.","FederalCouncilProposalDate":"\/Date(1551225600000)\/","SubmittedBy":"Fran\u00e7ais Olivier","BusinessStatus":229,"BusinessStatusText":"Liquid\u00e9","BusinessStatusDate":"\/Date(1749032040000)\/","ResponsibleDepartment":8,"ResponsibleDepartmentName":"D\u00e9partement de l'\u00e9conomie, de la formation et de la recherche","ResponsibleDepartmentAbbreviation":"DEFR","IsLeadingDepartment":true,"Tags":"15","Category":"IV","Modified":"\/Date(1750799608350)\/","SubmissionDate":"\/Date(1544659200000)\/","SubmissionCouncil":2,"SubmissionCouncilName":"Conseil des Etats","SubmissionCouncilAbbreviation":"CE","SubmissionSession":5015,"SubmissionLegislativePeriod":50,"FirstCouncil1":2,"FirstCouncil1Name":"Conseil des Etats","FirstCouncil1Abbreviation":"CE","FirstCouncil2":null,"FirstCouncil2Name":null,"FirstCouncil2Abbreviation":null,"TagNames":"\u00c9conomie"}}