Der Dienst \u00dcPF des Eidgen\u00f6ssischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) ver\u00f6ffentlichte ein Merkblatt \"FDA-AAKD\" zur Abgrenzung zwischen Anbieterinnen von Fernmeldediensten und Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste gem\u00e4ss B\u00fcpf. Das Merkblatt hat Einfluss auf Anbieterinnen sogenannter Over-the-Top-Dienste (OTT-Dienste), also Dienste, die \u00fcber das Internet erbracht werden, die aber selber nicht Internetzugangsdienste sind, z. B. Instant-Messaging-Dienste, Peer-to-Peer-Telefoniedienste (wie Skype oder Whatsapp mit ihren Telefonfunktionen), TV-Angebote (wie Wilmaa oder Netflix) usw. Nicht unter den Begriff der OTT-Dienste fallen jedoch Internetzugangsdienste wie die Festnetz- oder Mobilinternetangebote von Salt, Sunrise oder Swisscom. Gem\u00e4ss dem Merkblatt sind Kommunikationsdienste, welche die \u00dcbertragung von Sprache, Text, Bildern, Ton, Video oder eine Kombination davon anbieten, immer als Fernmeldedienste nach Artikel\u00a02 Buchstabe\u00a0b B\u00fcpf zu klassieren, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob sie \"over the top\", also \u00fcber das Internet, angeboten werden oder nicht. Gem\u00e4ss Botschaft zum B\u00fcpf sind demgegen\u00fcber beispielsweise Instant Messaging (Chat) und Peer-to-Peer-Telefonie als sogenannte abgeleitete Kommunikationsdienste nach Artikel\u00a02 Buchstabe\u00a0c B\u00fcpf zu klassifizieren und nicht als Fernmeldedienste. Im Vergleich zu Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach Artikel\u00a02 Buchstabe\u00a0b B\u00fcpf unterstehen Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste nach Artikel\u00a02 Buchstabe\u00a0c B\u00fcpf erheblich reduzierten \u00dcberwachungs- und Auskunftspflichten. Der Dienst \u00dcPF wendet diese Definition mittlerweile aber auch in \u00dcberwachungsverfahren an und verlangt auch von Anbieterinnen von OTT-Diensten die Erf\u00fcllung jener Pflichten, die das Gesetz ausschliesslich f\u00fcr Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorsieht. Daraus ergeben sich folgende Fragen:
1. Besteht zwischen der Praxis des Dienstes \u00dcPF und den in der Botschaft zum B\u00fcpf in Bezug auf OTT-Dienste f\u00fcr Chat und Peer-to-Peer-Telefonie gemachten Aussagen eine Diskrepanz?
2. H\u00e4lt der Bundesrat die Praxis des Dienstes \u00dcPF in Bezug auf OTT-Dienste f\u00fcr Chat und Peer-to-Peer-Telefonie f\u00fcr rechtm\u00e4ssig?
3. Wird der Dienst \u00dcPF seine Praxis in Bezug auf OTT-Dienste f\u00fcr Chat und Peer-to-Peer-Telefonie \u00e4ndern und derartige Dienste k\u00fcnftig wieder als abgeleitete Kommunikationsdienste behandeln?
","ReasonText":null,"DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"Im pers\u00f6nlichen Geltungsbereich (Art. 2) des Bundesgesetzes betreffend die \u00dcberwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (B\u00fcpf; SR 780.1) werden die Kategorien von Mitwirkungspflichtigen bestimmt. Die Definition (Art. 2 Bst. b B\u00fcpf) der Kategorie der Anbieterinnen von Fernmeldediensten (FDA) verweist bez\u00fcglich des Begriffes \"Fernmeldedienst\" auf die Definition in Artikel\u00a03 Buchstabe\u00a0b des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). Mit der Totalrevision des B\u00fcpf wurde der Geltungsbereich f\u00fcr die Kategorie der FDA von der Meldepflicht nach FMG gel\u00f6st, was zu einer Ausweitung des Geltungsbereichs nach B\u00fcpf f\u00fchrte. Die mit der Totalrevision des B\u00fcpf neu eingef\u00fchrte Kategorie der Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste (AAKD) ist in Artikel\u00a02 Buchstabe\u00a0c B\u00fcpf definiert als \"Anbieterinnen von Diensten, die sich auf Fernmeldedienste st\u00fctzen und eine Einweg- oder Mehrwegkommunikation erm\u00f6glichen\".
Nach dem FMG kann eine Anbieterin auch dann eine FDA sein, wenn sie die \u00dcbertragung von Informationen technisch nicht selbst durchf\u00fchrt und die Anlagen nicht selbst betreibt. Auch ist die verwendete Technologie ohne Belang. Massgebend diesbez\u00fcglich ist, wer gegen\u00fcber den Kundinnen und Kunden vertraglich als f\u00fcr diese Leistungserbringung verantwortliche Anbieterin auftritt. Daraus folgt, dass zur Kategorie der FDA weitaus mehr Anbieterinnen geh\u00f6ren als nur diejenigen Anbieterinnen, z. B. von Internetzugangsdiensten, welche die \u00dcbertragung technisch selber machen und ihre Anlagen selber betreiben. Eine FDA im Sinne des FMG und somit auch des B\u00fcpf kann grunds\u00e4tzlich s\u00e4mtliche Dienstleistungen und Netzwerkkomponenten von Dritten beziehen und durch Dritte betreiben lassen. Das d\u00fcrfte denn auch \u00fcblich sein, da kaum eine Anbieterin s\u00e4mtliche Leistungen selber erbringt.
1. Im B\u00fcpf, in dessen Botschaft vom 27. Februar 2013 und in den Ausf\u00fchrungsbestimmungen wird der Begriff der Over-the-Top-Dienste (OTT-Dienste) nicht erw\u00e4hnt. Dieser ist unscharf und umschreibt eine breite Palette von Fernmeldediensten und abgeleiteten Kommunikationsdiensten. Er umfasst auch Dienste, die f\u00fcr die Fernmelde\u00fcberwachung irrelevant sind.
In der Botschaft zum B\u00fcpf werden lediglich einige Beispiele f\u00fcr abgeleitete Kommunikationsdienste aufgef\u00fchrt, die inzwischen teilweise veraltet sind. Die Botschaft zum FMG vom 6. September 2017 (BBl 2017 6609 zu Art. 4) f\u00fchrt unter anderem folgende Beispiele von OTT-Diensten auf: Skype (Microsoft), Whatsapp (Facebook), Facetime (Apple), Hangouts (Google). Die drei Letztgenannten sind typische Beispiele f\u00fcr Instant Messaging und Peer-to-Peer-Telefonie. Die Anbieterinnen dieser Dienste werden fernmelderechtlich als FDA betrachtet, soweit sie gegen\u00fcber ihrer Kundschaft die Verantwortung f\u00fcr die Erbringung der entsprechenden Dienste \u00fcbernehmen.
Einige OTT-Dienste k\u00f6nnen den abgeleiteten Kommunikationsdiensten nach Artikel\u00a02 Buchstabe\u00a0c B\u00fcpf zugeordnet werden. Das schliesst aber nicht aus, dass Anbieterinnen von anderen OTT-Diensten als FDA (Art. 2 Bst. b B\u00fcpf) zu betrachten sind, wenn die Dienste dieser Anbieterinnen die fernmelderechtlichen Kriterien f\u00fcr einen Fernmeldedienst erf\u00fcllen. Ist das der Fall, so kann es zu einer Diskrepanz zu den Aussagen und Beispielen f\u00fchren, die in der Botschaft zu den abgeleiteten Kommunikationsdiensten gemacht worden sind.
Damit die Anbieterinnen einsch\u00e4tzen k\u00f6nnen, ob sie zur Kategorie FDA oder AAKD geh\u00f6ren, hat der Dienst \u00dcPF eine Orientierungshilfe in Form eines Merkblattes \"FDA-AAKD\" ver\u00f6ffentlicht. Der Unterschied zwischen einer FDA und einer AAKD spielt in der Praxis im \u00dcbrigen eine untergeordnete Rolle.
2. Der Bundesrat h\u00e4lt die Praxis des Dienstes \u00dcPF in Bezug auf OTT-Dienste f\u00fcr rechtm\u00e4ssig. Zu jenen OTT-Diensten, die als Fernmeldedienste gelten, geh\u00f6ren etwa Kommunikationsdienste f\u00fcr die \u00dcbertragung von Sprache, Text, Bildern, Ton, Video oder einer Kombination davon, E-Mail, Instant Messaging, Mitteilungsdienste (Messaging) und Kommunikationsdienste in sozialen Medien. Sie gelten als Fernmeldedienste unabh\u00e4ngig davon, ob der Zugang \u00fcber eine App oder eine Internetseite oder ob er im Fest- beziehungsweise Mobilfunknetz erfolgt.
3. Der Dienst \u00dcPF passt seine Praxis jeweils der Rechtsprechung, den ge\u00e4nderten gesetzlichen Grundlagen und der technologischen Entwicklung an. Gest\u00fctzt auf die \u00c4nderungen in Artikel\u00a02 B\u00fcpf, welche das Parlament vor Kurzem anl\u00e4sslich der Revision des FMG (17.058) verabschiedet hat, wird der Bundesrat bestimmte Kategorien von Mitwirkungspflichtigen n\u00e4her umschreiben. Dadurch werden der Geltungsbereich und somit auch die FDA und AAKD zuk\u00fcnftig unabh\u00e4ngig vom FMG definiert. Somit kann eine f\u00fcr die Zwecke der Fernmelde\u00fcberwachung ad\u00e4quate und von den Regelungen des FMG unabh\u00e4ngige Zuordnung der Dienste zu den verschiedenen Kategorien von Mitwirkungspflichtigen vorgesehen werden. Weiter k\u00f6nnen diese mit den Regelungen der Erweiterung und der Reduktion von Pflichten der Anbieterinnen harmonisiert werden.
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