Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est charg\u00e9 d'abroger l'article 24 de l'ordonnance sur les march\u00e9s publics.
","ReasonText":"Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral a adopt\u00e9 le 12 f\u00e9vrier 2020 l'ordonnance sur les march\u00e9s publics (OMP). Celle-ci entrera en vigueur le 1er janvier 2021, en m\u00eame temps que la nouvelle loi sur les march\u00e9s publics (LMP) adopt\u00e9e par le Parlement en vote final le 21 juin 2019.
L'article 24 de l'OMP introduit un droit de regard des autorit\u00e9s adjudicatrices sur le calcul des prix par les entreprises adjudicataires et leurs sous-traitants lorsque la libre concurrence fait d\u00e9faut et que la valeur du march\u00e9 d\u00e9passe un million de francs. Cet article pr\u00e9voit aussi une obligation de remboursement d'une partie du prix pay\u00e9 si la v\u00e9rification faite par les autorit\u00e9s adjudicatrices r\u00e9v\u00e8le que ce prix \u00e9tait trop \u00e9lev\u00e9.
L'article 24 de l'OMP correspond, pour l'essentiel, \u00e0 l'article 59 du projet de r\u00e9vision de la LMP pr\u00e9sent\u00e9 par le Conseil f\u00e9d\u00e9ral. Or, apr\u00e8s longs d\u00e9bats, tant le Conseil des \u00c9tats - le 10 d\u00e9cembre 2018 - que le Conseil national - le 12 juin 2019 - ont d\u00e9cid\u00e9 de biffer l'article 59 du projet de loi. En d'autres termes, la loi sur les march\u00e9s publics telle qu'accept\u00e9e en vote final par les deux Conseils ne contient pas l'article 59. Il s'agit d'un silence qualifi\u00e9, qui traduit une volont\u00e9 politique claire du l\u00e9gislateur. L'article 24 de l'OMP ne repose d\u00e8s lors sur aucune base l\u00e9gale et contredit une d\u00e9cision claire prise par le l\u00e9gislateur.
Lors de la consultation organis\u00e9e par le Conseil f\u00e9d\u00e9ral en vertu de l'article 151 de la loi sur le Parlement concernant le projet de l'OMP, les commissions de l'\u00e9conomie et des redevances des deux Conseils, comp\u00e9tentes en mati\u00e8re de l\u00e9gislation sur les march\u00e9s publics, se sont oppos\u00e9es \u00e0 l'article 24.
Sur le fond, l'article 24 de l'OMP est une intrusion inacceptable dans le fonctionnement d'une entreprise qui viole le principe \" pacta sunt servanda \" : lorsqu'un contrat a \u00e9t\u00e9 conclu, il doit \u00eatre respect\u00e9 par les deux parties. Or, selon l'article 24 de l'OMP, l'adjudicateur pourrait, apr\u00e8s avoir conclu un contrat, remettre en question une clause de ce contrat, \u00e0 savoir le prix, et demander au soumissionnaire un remboursement d'une partie de ce qui a d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 pay\u00e9.
","DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"Le droit de regard sur le calcul du prix figure depuis des d\u00e9cennies dans les contrats conclus entre les fournisseurs de prestations et l'administration f\u00e9d\u00e9rale. Conform\u00e9ment \u00e0 l'actuelle ordonnance du 11 d\u00e9cembre 1995 (RS 172.056.11\u00a0; OMP), l'adjudicateur est en principe tenu de convenir d'un droit de regard lorsque les conditions sont remplies (cf. art. 5 OMP). L'examen des prix vise \u00e0 garantir aux pouvoirs publics la possibilit\u00e9 d'acqu\u00e9rir des prestations \u00e0 des conditions \u00e9conomiques en dehors d'un contexte de concurrence, lorsqu'un soumissionnaire se trouve de facto dans une situation de monopole alors que l'adjudicateur public, dans l'ex\u00e9cution de ses t\u00e2ches, n'a pas d'autre choix que d'acqu\u00e9rir les prestations dont il a besoin aupr\u00e8s de ce soumissionnaire. Il vise ainsi \u00e0 garantir une utilisation \u00e9conomique des deniers publics. Un tel m\u00e9canisme est par ailleurs une pratique r\u00e9pandue au niveau international.
Dans le cadre de la r\u00e9vision de la l\u00e9gislation sur les march\u00e9s publics, le droit de regard a \u00e9t\u00e9 int\u00e9gr\u00e9 au projet de loi (cf. art. 59 P-LMP), \u00e0 la suite d'une recommandation de la D\u00e9l\u00e9gation des finances (D\u00e9lFin) (cf. rapport du 4 avril 2014 de la D\u00e9l\u00e9gation des finances aux commissions des finances du Conseil national (CdF-N) et du Conseil des \u00c9tats (CdF-E) concernant la haute surveillance sur les finances de la Conf\u00e9d\u00e9ration en 2013 (ch. 2.3.3), FF 2014 5385, p. 5422). Contrairement \u00e0 l'art. 5 OMP, le projet de loi pr\u00e9voyait d'octroyer directement un droit de regard \u00e0 l'adjudicateur, en dehors de tout accord contractuel. Dans le cadre de la consultation publique, organis\u00e9e en 2015, cette proposition a fait l'objet de contestations des milieux \u00e9conomiques, qui soulevaient notamment une atteinte lourde et injustifi\u00e9e \u00e0 la libert\u00e9 contractuelle, ainsi qu'une violation du principe \"pacta sunt servanda\". Au cours des d\u00e9bats, le parlement \u00e9tait divis\u00e9 sur la question et a finalement d\u00e9cid\u00e9 de rejeter la proposition, principalement pour les m\u00eames motifs. Cela \u00e9tant, le maintien d'un droit de regard au niveau de l'ordonnance \u00e0 l'instar de la r\u00e9glementation pr\u00e9valant actuellement, \u00e0 savoir sur la base d'une convention, a \u00e9t\u00e9 mentionn\u00e9 plusieurs fois par l'administration au sein des commissions ainsi qu'en pl\u00e9num.
Lors des d\u00e9lib\u00e9rations des commissions, des recommandations contradictoires ont \u00e9t\u00e9 formul\u00e9es \u00e0 l'intention du Conseil f\u00e9d\u00e9ral\u00a0: alors que les commissions de l'\u00e9conomie et des redevances (CER-N et CER-E) ont recommand\u00e9 de biffer le droit de regard du projet d'ordonnance, la CdF-N, la CdF-E et la D\u00e9lFin se sont prononc\u00e9es en faveur de son maintien. Afin d'aboutir \u00e0 un compromis, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral a d\u00e9cid\u00e9 de maintenir la r\u00e9glementation sur le droit de regard au niveau de l'ordonnance. Cependant, la disposition est d\u00e9sormais formul\u00e9e de mani\u00e8re potestative, afin de garantir l'utilisation \u00e9conomique des deniers publics dans la mesure o\u00f9 cela est n\u00e9cessaire, et non plus comme une obligation pour l'adjudicateur (cf. art. 24 OMP r\u00e9vis\u00e9e). La D\u00e9lFin soutient express\u00e9ment la solution du Conseil f\u00e9d\u00e9ral dans son rapport annuel (cf. rapport de la D\u00e9lFin du 17 mars 2020 aux commissions des finances du Conseil national et du Conseil des \u00c9tats concernant la haute surveillance des finances de la Conf\u00e9d\u00e9ration en 2019, p. 32).
Sur le fond, le droit de regard tel que formul\u00e9 \u00e0 l'art. 24 de l'OMP requiert express\u00e9ment un accord entre les parties\u00a0; il n'y a d\u00e8s lors pas de violation du principe \"pacta sunt servanda\".
Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose de rejeter la motion.","FederalCouncilProposal":21,"FederalCouncilProposalText":"Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral propose de rejeter la motion.","FederalCouncilProposalDate":"\/Date(1597190400000)\/","SubmittedBy":"Feller Olivier","BusinessStatus":229,"BusinessStatusText":"Liquid\u00e9","BusinessStatusDate":"\/Date(1647302400000)\/","ResponsibleDepartment":7,"ResponsibleDepartmentName":"D\u00e9partement des finances","ResponsibleDepartmentAbbreviation":"DFF","IsLeadingDepartment":true,"Tags":"4|15","Category":null,"Modified":"\/Date(1690508160933)\/","SubmissionDate":"\/Date(1588550400000)\/","SubmissionCouncil":1,"SubmissionCouncilName":"Conseil national","SubmissionCouncilAbbreviation":"CN","SubmissionSession":5103,"SubmissionLegislativePeriod":51,"FirstCouncil1":1,"FirstCouncil1Name":"Conseil national","FirstCouncil1Abbreviation":"CN","FirstCouncil2":null,"FirstCouncil2Name":null,"FirstCouncil2Abbreviation":null,"TagNames":"Politique d'Etat|\u00c9conomie"}}