Les contours du contre-projet indirect \u00e0 l'initiative populaire \" Stop \u00e0 l'\u00eelot de chert\u00e9 - pour des prix \u00e9quitables \" sont relativement clairs apr\u00e8s la d\u00e9cision du Conseil des \u00c9tats du 2 d\u00e9cembre 2020.
Le projet est susceptible d'avoir des effets consid\u00e9rables sur la libert\u00e9 \u00e9conomique et la densit\u00e9 normative dans notre pays. Une analyse d'impact cibl\u00e9e semble donc s'imposer. Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est pri\u00e9 entre autres de fournir des indications sur les points suivants\u00a0:
1. Quels droits le contre-projet accorde-t-il au consommateur final (individu) si ce dernier estime payer un prix exag\u00e9r\u00e9 pour un produit ou un service\u00a0?
2. Quels droits les entreprises pourraient-elles faire valoir si elles estimaient \u00eatre d\u00e9pendantes en mati\u00e8re d'offre ou de demande au sens de l'art. 4, al. 2, LCart et payer un prix trop \u00e9lev\u00e9 pour un produit ou un service\u00a0?
3. Quelles sont les branches qui pourraient \u00eatre concern\u00e9es par de tels droits\u00a0?
4. Dans l'industrie alimentaire, quels sont les producteurs (sur toute la cha\u00eene allant de l'agriculteur \u00e0 l'entreprise de transformation) qui seraient le plus susceptibles de\u00a0: a) faire valoir de tels droits, et b) se voir opposer de tels droits\u00a0?
5. Quels r\u00e9gulateurs devraient \u00eatre renforc\u00e9s pour la mise en oeuvre du contre-projet, et de quels nouveaux droits ou nouvelles comp\u00e9tences ces r\u00e9gulateurs devraient-ils \u00eatre dot\u00e9s\u00a0?
6. Par rapport \u00e0 la situation actuelle, le contre-projet indirect affaiblit-il ou renforce-t-il l'attrait de la Suisse en tant que lieu de production\u00a0?
7. Du point de vue juridique, comment faire en sorte qu'une entreprise \u00e9trang\u00e8re respecte l'interdiction du blocage g\u00e9ographique\u00a0?
8. En Suisse, \u00e0 combien estime-t-on le nombre d'entreprises occupant une position dominante sur le march\u00e9 ou ayant un pouvoir de march\u00e9 relatif\u00a0?
9. Quel serait pour les entreprises le montant des co\u00fbts de r\u00e9glementation entra\u00een\u00e9s par la mise en oeuvre du contre-projet\u00a0?
","ReasonText":null,"DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral a d\u00e9j\u00e0 examin\u00e9 en d\u00e9tail, dans son message relatif \u00e0 l'initiative pour des prix \u00e9quitables et au contre-projet indirect (FF 20194665), les cons\u00e9quences d'une adoption de l'initiative. Le champ d'application concern\u00e9 \u00e9tant des plus vastes, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral a propos\u00e9, dans son contre-projet indirect, une r\u00e9glementation simplifi\u00e9e de la notion de pouvoir de march\u00e9 relatif pour lutter de mani\u00e8re cibl\u00e9e contre le cloisonnement de la Suisse par des entreprises et \u00e9viter les cons\u00e9quences \u00e9conomiques dommageables. Suite \u00e0 la d\u00e9cision du 2 d\u00e9cembre 2020, la teneur du contre-projet indirect du Conseil des \u00c9tats correspond \u00e0 deux exceptions pr\u00e8s (abandon de la clause de r\u00e9importation et rejet de l'interdiction du blocage g\u00e9ographique priv\u00e9) \u00e0 celle de l'initiative pour des prix \u00e9quitables. Compte tenu de la complexit\u00e9 du dossier et du nombre de questions pos\u00e9es dans l'interpellation, des r\u00e9ponses exhaustives ne peuvent \u00eatre apport\u00e9es.
1. La notion de pouvoir de march\u00e9 relatif concerne exclusivement les relations entre deux entreprises. Les consommateurs ne sont donc pas vis\u00e9s. Ils n'en retirent par cons\u00e9quent aucun droit suppl\u00e9mentaire. Ils peuvent seulement s'adresser aux autorit\u00e9s en mati\u00e8re de concurrence et leur signaler les abus \u00e9ventuels, ce qui peut d\u00e9boucher sur l'ouverture d'une enqu\u00eate par la Commission de la concurrence (COMCO). Enfin, il y a lieu de penser qu'\u00e0 partir du moment o\u00f9 la concurrence s'exerce les d\u00e9taillants r\u00e9percutent les baisses de prix d'acquisition sur les consommateurs finaux. Si tel n'est pas le cas, ceci peut d\u00e9clencher une enqu\u00eate du Surveillant des prix (SPr).
2. Les r\u00e8gles en vigueur pour les entreprises ayant une position dominante selon l'art. 7 de la loi sur les cartels (LCart, RS 251) devraient aussi s'appliquer \u00e0 l'avenir aux entreprises ayant un pouvoir de march\u00e9 relatif. En cas de pratique illicite au sens de l'art. 7 LCart, l'entreprise pr\u00e9sum\u00e9e entrav\u00e9e ou exploit\u00e9e peut intenter une action civile conform\u00e9ment \u00e0 l'art. 12, al. 1, LCart. Elle peut notamment demander la suppression ou la cessation de l'entrave due \u00e0 une restriction illicite \u00e0 la concurrence dans le but d'imposer des tarifs non discriminatoires \u00e0 la livraison ou l'achat de biens et de services.
3., 4. et 8. : En Suisse, les dispositions de la loi sur les cartels s'appliquent, \u00e0 l'instar de la notion de pouvoir de march\u00e9 relatif, ind\u00e9pendamment de la branche concern\u00e9e et de la taille de l'entreprise. En outre, cette notion ne fait pas de distinction entre l'offre et la demande de biens et de services. Partant, toute entreprise peut en principe disposer elle-m\u00eame d'un pouvoir de march\u00e9 relatif (vis-\u00e0-vis de certaines ou d'un grand nombre d'entreprises) ou d\u00e9pendre d'une entreprise ayant un pouvoir de march\u00e9 relatif. Il convient toutefois de souligner que la d\u00e9pendance doit toujours \u00eatre appr\u00e9ci\u00e9e au cas par cas et qu'elle correspond \u00e0 un instantan\u00e9. Elle est syst\u00e9matiquement \u00e9tablie sur la base d'un bien ou d'un service donn\u00e9 et uniquement dans le contexte des relations entre deux entreprises, \u00e0 savoir le fournisseur et le client. Elle peut m\u00eame survenir \u00e0 court terme puis dispara\u00eetre. C'est pourquoi on ne saurait se prononcer ex ante sur le nombre d'entreprises pouvant \u00eatre concern\u00e9es, et sous quelle forme, par la notion de pouvoir de march\u00e9 relatif.
S'il y a en principe moins d'entreprises ayant une position dominante que d'entreprises ayant un pouvoir de march\u00e9 relatif, leur nombre total ne saurait non plus \u00eatre estim\u00e9 de mani\u00e8re fiable compte tenu de la complexit\u00e9 et de la dynamique de l'\u00e9conomie et de la multiplicit\u00e9 des march\u00e9s.
5. La concr\u00e9tisation de la notion de pouvoir de march\u00e9 relatif rel\u00e8ve principalement de la COMCO et de son secr\u00e9tariat. N\u00e9anmoins, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral a d\u00e9j\u00e0 soulign\u00e9 dans son message relatif \u00e0 l'initiative pour des prix \u00e9quitables, en se fondant notamment sur la jurisprudence du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral (ATF 130 II 149 consid. 2.4, Sellita Watch Co SA/ETA SA Manufacture Horlog\u00e8re Suisse, COMCO et REKO/WEF), que les cas de pouvoir de march\u00e9 relatif sont en principe des divergences bilat\u00e9rales entre entreprises ne mettant pas en jeu des int\u00e9r\u00eats \u00e9conomiques nationaux (FF 20194665, en l'occurrence 4701). Les autorit\u00e9s en mati\u00e8re de concurrence pourraient donc, en th\u00e9orie, renvoyer les entreprises pr\u00e9sum\u00e9es entrav\u00e9es ou exploit\u00e9es devant une instance civile. On attend toutefois de ces autorit\u00e9s qu'une fois la nouvelle r\u00e9glementation entr\u00e9e en vigueur elles prennent des d\u00e9cisions de principe. Cela implique un travail de tri consid\u00e9rable, concr\u00e8tement que toutes les d\u00e9nonciations aupr\u00e8s des autorit\u00e9s en mati\u00e8re de concurrence soient examin\u00e9es minutieusement pour d\u00e9terminer si elles rel\u00e8vent du cas d'\u00e9cole. Cela pourrait induire une charge suppl\u00e9mentaire et des besoins en personnel accrus. Il faudra donc examiner dans quelle mesure renforcer les autorit\u00e9s en mati\u00e8re de concurrence en cas d'adoption du contre-projet indirect pour qu'elles aient les moyens de le mettre en oeuvre. Ces autorit\u00e9s n'ont toutefois pas besoin de comp\u00e9tences suppl\u00e9mentaires. Le SPr pourrait \u00e9galement \u00eatre concern\u00e9 de fa\u00e7on indirecte si la question de l'ad\u00e9quation des prix venait \u00e0 \u00eatre discut\u00e9e. Les autres r\u00e9gulateurs ne sont pas concern\u00e9s dans ce contexte.
6. La question de savoir si le contre-projet indirect au sens de la d\u00e9cision du Conseil des \u00c9tats du 2 d\u00e9cembre 2020 renforce ou affaiblit l'attrait de la Suisse en tant que lieu de production d\u00e9pend de l'application concr\u00e8te qui en est faite et il est difficile d'y r\u00e9pondre sur le principe. Dans son message relatif \u00e0 l'initiative pour des prix \u00e9quitables, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral a rappel\u00e9 que certains prix d'acquisition de marchandises plus bas seraient \u00e0 mettre en regard de divers d\u00e9savantages \u00e9conomiques, \u00e0 savoir des cons\u00e9quences dans l'ensemble plut\u00f4t n\u00e9gatives sur la concurrence et des co\u00fbts pour les entreprises. La nouvelle r\u00e9glementation entra\u00eenerait notamment des co\u00fbts de conformit\u00e9, des incertitudes et des inefficiences pour toutes les entreprises de Suisse, m\u00eame pour celles qui ne seraient pas concern\u00e9es concr\u00e8tement par des cas de pouvoir de march\u00e9 relatif. Partant, les cons\u00e9quences \u00e9conomiques n\u00e9gatives devraient l'emporter si l'initiative \u00e9tait mise en oeuvre. Par ailleurs, la notion de pouvoir de march\u00e9 relatif serait tr\u00e8s difficile \u00e0 faire appliquer \u00e0 l'\u00e9tranger, de sorte que les nouvelles dispositions concerneraient principalement les entreprises suisses. Pour les raisons expos\u00e9es ci-dessus, des d\u00e9savantages concurrentiels pourraient affecter les entreprises suisses par rapport \u00e0 leurs concurrents \u00e9trangers qui ne sont pas soumis, en vertu du droit ou dans les faits, \u00e0 une telle r\u00e9glementation, ce qui, dans certains cas, affaiblirait la Suisse en tant que site de production.
7. Si une entreprise \u00e9trang\u00e8re n'a pas de pr\u00e9sence physique en Suisse, le principe de territorialit\u00e9 rend difficile voire impossible l'application de droit public, \u00e0 l'\u00e9tranger, d'une \u00e9ventuelle interdiction de blocage g\u00e9ographique priv\u00e9.
Selon les dispositions du droit international priv\u00e9 et, plus particuli\u00e8rement, de la convention de Lugano (CL ; RS 0.275.12), il reste toutefois possible, le cas \u00e9ch\u00e9ant, d'intenter une action civile en Suisse ou \u00e0 l'\u00e9tranger (en particulier dans les pays membres de l'UE, en Islande et en Norv\u00e8ge).
9. Les co\u00fbts que repr\u00e9sente, pour les consommateurs, les entreprises et les autorit\u00e9s, la mise en oeuvre de la notion de pouvoir de march\u00e9 relatif tel que d\u00e9fini dans la d\u00e9cision du Conseil des \u00c9tats du 2 d\u00e9cembre 2020ne peuvent \u00eatre estim\u00e9s puisqu'ils rel\u00e8vent en grande partie du cas par cas et que l'application du droit par-del\u00e0 les fronti\u00e8res demeure incertaine. Les dispositions peuvent d'une part rendre l'acquisition de biens et de services meilleur march\u00e9, ce qui profite aussi par ricochet, selon la situation de la concurrence et de la demande sur le march\u00e9 consid\u00e9r\u00e9, aux consommateurs. Elles peuvent d'autre part, pour ce qui touche aux dispositions relatives au pouvoir de march\u00e9 relatif, occasionner des co\u00fbts plus \u00e9lev\u00e9s (notamment de mise en conformit\u00e9) pour potentiellement l'ensemble des entreprises de Suisse. Par ailleurs, le risque expos\u00e9 par le Conseil f\u00e9d\u00e9ral dans son message (FF 20194665, en l'occurrence 4713 ss.), \u00e0 savoir que l'effet sur les prix en Suisse soit inverse \u00e0 celui escompt\u00e9, est r\u00e9el.
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