Der Bundesrat hat im Bericht zum Postulat 12.3266 Handlungsoptionen aufgezeigt, um die Arbeitsbedingungen der Pendelmigrantinnen im Bereich der 24-Stunden-Betreuung zu verbessern. Dazu geh\u00f6rt die Unterstellung der T\u00e4tigkeiten unter das Arbeitsgesetz. In den Ausf\u00fchrungen dazu wird festgehalten, dass entweder im Grundsatz der Anwendungsbereich des ArG auf alle Privathaushalte oder aber spezifisch auf alle Betreuungsverh\u00e4ltnisse in Privathaushalten ausgedehnt werden soll. Explizit ausgeschlossen wurde dabei eine Unterscheidung zwischen Arbeitsverh\u00e4ltnissen im Betreuungsbereich, die durch Vermittlungs-, Verleihagenturen oder ohne Dritte entstanden sind. Der Bundesrat argumentierte, dass eine Beschr\u00e4nkung des ArG nur auf Vermittlungs- oder Verleihagenturen eine Ungleichbehandlung gleicher Situationen mit sich bringen w\u00fcrde, die nicht haltbar sei, auch weil sie sich in der Durchsetzbarkeit nicht unterscheiden. Mit dem neusten Grundsatzentscheid des BGer vom 22. Dezember 2021 (2C_470/2020) werden nun ausschliesslich Betreuungsverh\u00e4ltnisse, die durch eine Verleihagentur erfolgen, dem ArG unterstellt. Dazu stellen sich Fragen:
Die heutige Gesetzeslage mit der aktuellen Rechtsprechung widerspricht dem vom Bundesrat vertretenen Grundsatz der Gleichbehandlung \u00e4hnlicher Arbeitsverh\u00e4ltnisse. Wie weit erkennt der Bundesrat unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit gesetzgeberischen Handlungsbedarf?
F\u00fcr Artikel\u00a02 Absatz\u00a01 Buchstabe\u00a0g im ArG sprach damals die Schwierigkeit der Durchsetzung bzw. Kontrolle. Wie wird die Arbeitsmarktkontrolle auf Grundlage der neuen Rechtsprechung sichergestellt? Inwiefern w\u00fcrden sich entsprechende Kontrollmechanismen bei Arbeitsverh\u00e4ltnissen mit einer Vermittlungsfirma davon unterscheiden?
Ob eine Firma als Verleih- oder als Vermittlungsagentur gilt, ist einzig davon abh\u00e4ngig, ob die Privatperson oder die Firma als Arbeitgeber auftritt. Die personelle Vermittlung, die Unterst\u00fctzung bei vertraglichen Angelegenheiten und andere administrative T\u00e4tigkeiten werden in beiden F\u00e4llen von den Agenturen \u00fcbernommen. So oder so sind es privatwirtschaftliche Firmen, die f\u00fcr ihre Dienstleistungen bezahlt werden. Verleihagenturen werden sich nun wahrscheinlich im Nachzug zur neuen Rechtsprechung zur Vermittlungsagentur transformieren und damit die Einhaltung des ArG und der Arbeits- und Ruhezeiten umgehen. Was macht der Bundesrat gegen diese Missbrauchsgefahr?
","ReasonText":null,"DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"1. Gem\u00e4ss Rechtsgleichheitsgebot ist Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid dargelegt, weshalb sich eine Ungleichbehandlung der Arbeitsverh\u00e4ltnisse aufdr\u00e4ngt, je nachdem ob es sich um ein Zwei- oder Dreipersonenverh\u00e4ltnis handelt. Es gibt somit keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf.
2. Die neue Rechtsprechung hat keinen direkten Zusammenhang mit der \"Arbeitsmarktkontrolle\" (Umsetzung der flankierenden Massnahmen zum freien Personenverkehr und Bek\u00e4mpfung von Schwarzarbeit): Es gilt zu unterscheiden zwischen den Kontrollen gest\u00fctzt auf das Arbeitsgesetz und der Arbeitsmarktaufsicht. Jede dieser Kontrollarten hat einen eigenen Fokus:
Das Arbeitsgesetz (SR 822.11) regelt die Arbeits- und Ruhezeiten und den Gesundheitsschutz. Die Einhaltung dieser Vorgaben kontrollieren die kantonalen Arbeitsinspektorate. Aufgrund der neuen Bundesgerichtsrechtsprechung finden solche Kontrollen neu auch bei Arbeitsverh\u00e4ltnissen in Privathaushalten Anwendung, wenn der Einsatz im Rahmen eines Personalverleihs erfolgt. Dabei lassen sich laut Bundesgericht die Arbeitszeiten beim Verleihbetrieb kontrollieren.
Im Rahmen der Arbeitsmarktaufsicht f\u00fchren die tripartiten Kommissionen der Kantone gem\u00e4ss Artikel\u00a0360b OR Kontrollen zur \u00dcberpr\u00fcfung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Arbeitsverh\u00e4ltnisse in Privathaushalten, die unter den Normalarbeitsvertrag Hauswirtschaft des Bundes nach Artikel\u00a0360a OR (NAV Hauswirtschaft, SR 221.215.329.4) fallen, werden dabei auch auf die Einhaltung der zwingenden Mindestl\u00f6hne \u00fcberpr\u00fcft. Verleihbetriebe, die unter den allgemeinverbindlich erkl\u00e4rten Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Personalverleih fallen, werden durch die zust\u00e4ndige parit\u00e4tische Kommission auf Einhaltung der im GAV enthaltenen Bestimmungen zu Mindestl\u00f6hnen und Arbeitszeiten kontrolliert. Diese Kontrollinhalte und -zust\u00e4ndigkeiten werden durch die neue Rechtsprechung nicht tangiert.
3. Es ist m\u00f6glich, dass heutige Arbeitsverleiher ihr T\u00e4tigkeitsfeld anpassen werden. Die T\u00e4tigkeiten der privaten Arbeitsvermittlung und des Personalverleihs sind aber klar definiert. Es gibt diesbez\u00fcglich keinen Spielraum f\u00fcr eine Gesetzesumgehung: Eine private Arbeitsvermittlung ist abgeschlossen, wenn die stellensuchende Person und der neue Arbeitgeber zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zusammengef\u00fchrt worden sind. Daf\u00fcr erh\u00e4lt der Vermittler eine einmalige Entsch\u00e4digung. Es ist nicht zul\u00e4ssig, als privater Arbeitsvermittler die vermittelte Person und den neuen Arbeitgeber nach erfolgter Vermittlung weiter zu betreuen und f\u00fcr Dienstleistungen wie Anmeldungen bei Sozialversicherungen, Steuer- und Ausl\u00e4nderbeh\u00f6rden, Lohnadministration oder Organisation von Ersatz bei Ausf\u00e4llen ein Entgelt zu verlangen.
So lautet die Vollzugspraxis des f\u00fcr das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) zust\u00e4ndigen SECO. Falls ein Vermittler neben seiner Vermittlungst\u00e4tigkeit noch solche zus\u00e4tzlichen Dienstleistungen f\u00fcr den vertragsm\u00e4ssigen Arbeitgeber erbringt, gilt der Vermittler als faktischer Arbeitgeber und damit als Personalverleiher.
Diese Auslegung wurde mit Bundesgerichtsentscheid vom 2. November 2018 (2C_132/2018) best\u00e4tigt. Die kantonalen Vollzugsbeh\u00f6rden kennen diese Rechtsprechung, denn sie wurden durch das SECO mittels einer entsprechenden Mitteilung auf diese Problematik hin sensibilisiert.
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