Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral a d\u00e9cid\u00e9 de reprendre le 8e paquet de sanctions de l'UE contre l'Ukraine et l'a mis en oeuvre le 23 novembre 2023 par voie d'ordonnance. Le Seco indique dans son communiqu\u00e9 de presse que l'\u00e9tat de droit a \u00e9t\u00e9 int\u00e9gralement respect\u00e9. Qu'est-ce qui permet au Conseil f\u00e9d\u00e9ral de l'affirmer\u00a0?
Certains sp\u00e9cialistes font valoir qu'une telle reprise en bloc est probl\u00e9matique sous l'angle de l'\u00e9tat de droit, d'autant que l'impr\u00e9cision de certaines dispositions laisse subsister des incertitudes quant \u00e0 la mise en oeuvre concr\u00e8te.
Le 8e paquet de sanctions pr\u00e9voit notamment l'interdiction de fournir des services de conseil juridique (voir notamment l'article 28e de la deuxi\u00e8me ordonnance sur l'Ukraine). Le Seco indique \u00e0 cet \u00e9gard que la Suisse assure n\u00e9anmoins l'acc\u00e8s \u00e0 la justice suisse et le respect int\u00e9gral de l'\u00e9tat de droit.
Par ailleurs, la question de savoir si les sanctions mises en place \u00e0 ce jour par voie d'ordonnance reposent de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale sur une base l\u00e9gale suffisante est balay\u00e9e par un simple renvoi \u00e0 une pratique d\u00e9rogatoire largement utilis\u00e9e\u00a0: voil\u00e0 qui doit \u00e9galement nous mettre la puce \u00e0 l'oreille. La comp\u00e9tence glisse ainsi du l\u00e9gislateur \u00e0 l'administration, qui par sa pratique d\u00e9termine le droit applicable. Cette situation pose probl\u00e8me en termes \u00e0 la fois de s\u00e9paration des pouvoirs et de s\u00e9curit\u00e9 du droit.
On ne saurait faire d\u00e9pendre l'acc\u00e8s \u00e0 la justice du seul fait qu'une proc\u00e9dure est d\u00e9j\u00e0 pendante ou non, et acc\u00e8s \u00e0 la justice ne peut simplement signifier acc\u00e8s au droit de proc\u00e9dure. Ce sont pourtant l\u00e0 les seules exceptions que pr\u00e9voit l'ordonnance, \u00e0 l'art.\u00a028e, al.\u00a02bis,. Ainsi, il serait interdit de fournir des services de conseil juridique qui viseraient pr\u00e9cis\u00e9ment \u00e0 \u00e9viter l'ouverture d'une proc\u00e9dure. Or, sous l'angle de l'\u00e9tat de droit, une interdiction de fournir des services de conseil juridique semble hautement probl\u00e9matique. Pour justifier sa position, le Seco met en avant en premier lieu la libert\u00e9 du commerce et de l'industrie et le droit pour les autorit\u00e9s de la limiter. On peut bien entendu argumenter de cette fa\u00e7on, mais c'est passer \u00e0 c\u00f4t\u00e9 du v\u00e9ritable probl\u00e8me. L'interdiction de fournir des services de conseil juridique porte en effet d'abord atteinte au droit d'\u00eatre entendu, et il ne s'agit donc pas ici, une fois de plus, des droits des avocats, mais de ceux du simple particulier qui veut avoir acc\u00e8s \u00e0 la justice. Une atteinte aussi massive aux droits fondamentaux supposerait l'existence au moins d'une base l\u00e9gale formelle, une ordonnance ne pouvant suffire.
Les observations ci-dessus ne visent pas \u00e0 remettre en question les sanctions ou \u00e0 questionner leur l\u00e9gitimit\u00e9, ni \u00e0 critiquer le travail tr\u00e8s difficile du Seco. Elles ont pour seule ambition de rappeler qu'un droit de qualit\u00e9 est toujours un droit pr\u00e9cis, et qu'un v\u00e9ritable \u00c9tat de droit ne saurait s'exon\u00e9rer de cette exigence.
Ce qui m'am\u00e8ne \u00e0 poser au Conseil f\u00e9d\u00e9ral les questions suivantes\u00a0:
- Estime-t-il que la loi sur les embargos constitue une base l\u00e9gale suffisante pour ces sanctions, notamment en ce qui concerne l'interdiction de fournir des services de conseil juridique\u00a0?
- Est-il d'accord pour admettre que la situation juridique actuelle est insuffisamment pr\u00e9cise, notamment en ce qui concerne l'interdiction de fournir des services de conseil juridique\u00a0?
- Est-il pr\u00e9vu de clarifier et de pr\u00e9ciser d'une mani\u00e8re ou d'une autre la situation juridique actuelle afin d'asseoir la s\u00e9curit\u00e9 du droit\u00a0?
","ReasonText":null,"DocumentationText":null,"MotionText":null,"FederalCouncilResponseText":"L'ordonnance instituant des mesures en lien avec la situation en Ukraine (ci-apr\u00e8s \" ordonnance en lien avec l'Ukraine \" ; RS 946.231.176.72) se base principalement sur la loi sur les embargos (LEmb ; RS 946.231). En vertu de l'art. 1, al. 1, LEmb, la Conf\u00e9d\u00e9ration peut \u00e9dicter des mesures de coercition pour appliquer les sanctions visant \u00e0 faire respecter le droit international public, en particulier les droits de l'homme, d\u00e9cr\u00e9t\u00e9es entre autres par les principaux partenaires commerciaux de la Suisse. En l'occurrence, par principaux partenaires commerciaux, on entend l'UE. L'art. 1, al. 3, LEmb \u00e9num\u00e8re des exemples de mesures de coercition envisageables. Celles-ci peuvent notamment restreindre (directement ou indirectement) le trafic des services (let. a).
Le 6 octobre 2022, l'UE a mis en place de nombreuses mesures, dont l'interdiction de fournir, directement ou indirectement, des services de conseil juridique au gouvernement russe ou \u00e0 des personnes morales, des entit\u00e9s ou des organismes \u00e9tablis en Russie (cf. r\u00e8glement 2022/1904 du Conseil du 6 octobre 2022). Cette mesure \u00e9quivaut \u00e0 la restriction directe du trafic des services \u00e9nonc\u00e9e \u00e0 l'art. 1, al. 3, let. a, LEmb. Il en d\u00e9coule que le Conseil f\u00e9d\u00e9ral est habilit\u00e9, de par la loi, \u00e0 interdire la fourniture de services de conseil juridique au titre de l'ordonnance en lien avec l'Ukraine.
L'interdiction de fournir certains services, en l'occurrence de conseil juridique, constitue une mesure de coercition souvent utilis\u00e9e par la Suisse dans ses diff\u00e9rentes ordonnances instituant des sanctions. Ainsi, avant m\u00eame l'adoption de l'art. 28e, al. 1bis, l'ordonnance en lien avec l'Ukraine interdisait d\u00e9j\u00e0 la fourniture de services de comptabilit\u00e9, de contr\u00f4le des comptes, y compris de contr\u00f4le l\u00e9gal des comptes, de tenue de livres ou de conseils fiscaux, ou des services de conseil en mati\u00e8re d'entreprise et de gestion ou des services de relations publiques, au gouvernement russe ou \u00e0 des personnes morales, des entreprises ou des entit\u00e9s \u00e9tablies en Russie. Ces interdictions n'ont pas \u00e9t\u00e9 contest\u00e9es. Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral estime qu'il n'est pas justifi\u00e9 de soumettre les services de conseil juridique \u00e0 un r\u00e9gime particulier par rapport aux services de nature analogue \u00e9voqu\u00e9s pr\u00e9c\u00e9demment.
En amont de sa d\u00e9cision, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral avait charg\u00e9 le Secr\u00e9tariat d'\u00c9tat \u00e0 l'\u00e9conomie (SECO) d'examiner, en collaboration avec le D\u00e9partement f\u00e9d\u00e9ral de justice et police (DFJP), si l'art. 28e, al. 1bis, \u00e9tait probl\u00e9matique sous l'angle de l'\u00e9tat de droit et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, d'\u00e9tudier les \u00e9ventuelles possibilit\u00e9s permettant de tenir compte des critiques dans le cadre de l'ordonnance en lien avec l'Ukraine. Aucune des options \u00e9tudi\u00e9es ne permet de r\u00e9pondre enti\u00e8rement aux pr\u00e9occupations exprim\u00e9es par les milieux des avocats, notamment en ce qui concerne la diff\u00e9renciation entre repr\u00e9sentation juridique et conseil juridique par un avocat.
Le SECO a clarifi\u00e9 la situation juridique \u00e0 plusieurs reprises\u00a0: sur la base des consid\u00e9rants de l'UE, la fourniture d'un conseil juridique \u00e0 un client pour des affaires non contentieuses est interdite. Il s'agit par exemple des transactions commerciales impliquant l'application ou l'interpr\u00e9tation du droit, de la participation avec des clients ou pour le compte de ceux-ci \u00e0 des transactions commerciales, \u00e0 des n\u00e9gociations ou \u00e0 d'autres transactions avec des tiers, ou de la pr\u00e9paration, de l'ex\u00e9cution et de la v\u00e9rification de documents juridiques dans le cadre d'affaires non contentieuses.
Les services juridiques qui sont n\u00e9cessaires \u00e0 l'exercice des droits de la d\u00e9fense dans le cadre d'une proc\u00e9dure judiciaire ou du droit \u00e0 un recours effectif restent autoris\u00e9s. Il en va de m\u00eame en ce qui concerne les services requis pour garantir l'acc\u00e8s aux proc\u00e9dures judiciaires, administratives ou arbitrales en Suisse, dans un \u00c9tat membre de l'Espace \u00e9conomique europ\u00e9en (EEE) ou au Royaume-Uni, ou pour la reconnaissance ou l'ex\u00e9cution d'un jugement ou d'une sentence arbitrale rendus en Suisse, dans un \u00c9tat membre de l'EEE ou au Royaume-Uni. Contrairement aux affirmations de l'auteur de la motion, les services autoris\u00e9s incluent \u00e9galement les examens visant \u00e0 d\u00e9terminer s'il existe une quelconque pr\u00e9tention juridique et s'il y a lieu de viser une proc\u00e9dure judiciaire, administrative ou arbitrale.
Le Conseil f\u00e9d\u00e9ral estime que la situation juridique en Suisse est identique \u00e0 celle des pays comparables et qu'elle est suffisamment pr\u00e9cise. Aussi ne voit-il aucun besoin de clarification.
R\u00e9ponse du Conseil f\u00e9d\u00e9ral.","FederalCouncilProposal":8,"FederalCouncilProposalText":null,"FederalCouncilProposalDate":"\/Date(1684281600000)\/","SubmittedBy":"Rieder Beat","BusinessStatus":229,"BusinessStatusText":"Liquid\u00e9","BusinessStatusDate":"\/Date(1686787200000)\/","ResponsibleDepartment":8,"ResponsibleDepartmentName":"D\u00e9partement de l'\u00e9conomie, de la formation et de la recherche","ResponsibleDepartmentAbbreviation":"DEFR","IsLeadingDepartment":true,"Tags":"4|8|9|10|15","Category":null,"Modified":"\/Date(1712761561157)\/","SubmissionDate":"\/Date(1679011200000)\/","SubmissionCouncil":2,"SubmissionCouncilName":"Conseil des Etats","SubmissionCouncilAbbreviation":"CE","SubmissionSession":5118,"SubmissionLegislativePeriod":51,"FirstCouncil1":2,"FirstCouncil1Name":"Conseil des Etats","FirstCouncil1Abbreviation":"CE","FirstCouncil2":null,"FirstCouncil2Name":null,"FirstCouncil2Abbreviation":null,"TagNames":"Politique d'Etat|Politique internationale|Politique de s\u00e9curit\u00e9|Politique europ\u00e9enne|\u00c9conomie"}}