Le 11 janvier 2024, Radio Alpin a obtenu la concession de radio pour la zone de desserte 32 (Grisons - Glaris - Sarganserland). D\u2019apr\u00e8s les conclusions du DETEC, le projet pr\u00e9sent\u00e9 par Radio Alpin remplissait le mandat de prestations inscrit dans la loi. La concurrente \u00e9cart\u00e9e, Somedia AG, a alors d\u00e9pos\u00e9 un recours aupr\u00e8s du Tribunal administratif f\u00e9d\u00e9ral (TAF). Apr\u00e8s une longue proc\u00e9dure, l\u2019arr\u00eat de ce dernier est tomb\u00e9 le 23 janvier 2025 : la concession a \u00e9t\u00e9 retir\u00e9e \u00e0 Radio Alpin pour \u00eatre attribu\u00e9e \u00e0 S\u00fcdostschweiz Radio AG (TAF A-929/2024).
Question 1
La proc\u00e9dure d\u2019octroi d\u2019une concession vis\u00e9e dans la loi f\u00e9d\u00e9rale sur la radio et la t\u00e9l\u00e9vision (LRTV) ne pr\u00e9voit qu\u2019une seule et unique instance de recours (art. 83, let. p, ch. 1, LTF), \u00e0 savoir le TAF. Cette restriction semble \u00eatre \u00e0 l\u2019origine de tensions, compte tenu de la port\u00e9e des d\u00e9cisions relatives aux concessions, d\u00e9cisions dans lesquelles il y va de la diversit\u00e9 de l\u2019offre et des opinions, qui est capitale dans la LRTV (art. 45). Va-t-on ajouter une voie de recours, peut-\u00eatre plus appropri\u00e9e, \u00e0 la faveur d\u2019une future r\u00e9vision de la LRTV ?
Question 2
Le TAF a fond\u00e9 son jugement sur le fait qu\u2019il y avait pr\u00e9tendument un stagiaire de trop dans le dossier de Radio Alpin, et a m\u00eame consid\u00e9r\u00e9 cet \u00e9l\u00e9ment comme un crit\u00e8re d\u2019exclusion, contrairement \u00e0 la pratique actuelle de l\u2019OFCOM. Cette r\u00e8gle ne figure toutefois pas dans la loi, ne concerne pas le c\u0153ur du mandat de prestations et outrepasse, le cas \u00e9ch\u00e9ant, l\u2019obligation de r\u00e9serve du juge vis-\u00e0-vis des autorit\u00e9s sp\u00e9cialis\u00e9es. Quand un tribunal ent\u00e9rine une pratique administrative sans se fonder sur une base l\u00e9gale, il cr\u00e9e de facto une norme jurisprudentielle qui ne repose sur aucune proc\u00e9dure l\u00e9gislative d\u00e9mocratiquement l\u00e9gitim\u00e9e.
Comment \u00e9viter que des actes administratifs soient red\u00e9finis lors de l\u2019examen d\u2019une affaire par un tribunal ? Et quels seront les effets de l\u2019arr\u00eat susmentionn\u00e9, qui cr\u00e9e un pr\u00e9c\u00e9dent, sur les futures proc\u00e9dures d\u2019appel d\u2019offres lanc\u00e9es par l\u2019administration ?
Question 3
Si une condition manquante ne peut pas \u00eatre corrig\u00e9e au cours d\u2019une proc\u00e9dure, cela n\u2019est-il pas contraire aux principes g\u00e9n\u00e9ralement reconnus qui r\u00e9gissent le droit intertemporel, selon lesquels un d\u00e9faut mineur ne peut pas \u00eatre corrig\u00e9 au cours de la proc\u00e9dure et ne doit donc pas \u00eatre pris en compte dans le cadre de la d\u00e9cision ? Quel sera l\u2019impact de ce changement de pratique sur les futurs appels d\u2019offres de l\u2019administration ?
Question 1
Comme elle n\u2019est soumise qu\u2019\u00e0 un seul examen judiciaire, la proc\u00e9dure d\u2019octroi des concessions de radio et de t\u00e9l\u00e9vision ne prends pas trop de temps (voir le Message du 18 d\u00e9cembre 2002 relatif \u00e0 la r\u00e9vision totale de la LRTV, FF 2003, p. 1505) et garantit la s\u00e9curit\u00e9 juridique et la s\u00e9curit\u00e9 de planification des diffuseurs. Les proc\u00e9dures de recours devant le Tribunal administratif f\u00e9d\u00e9ral durent en r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale une ann\u00e9e et un recours devant le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral prendrait au moins autant de temps. Une proc\u00e9dure judiciaire en deux temps, s\u2019\u00e9talant sur plusieurs ann\u00e9es serait particuli\u00e8rement pr\u00e9judiciable aux nouveaux acteurs qui ont besoin d\u2019une certaine s\u00e9curit\u00e9 de planification pour pouvoir proc\u00e9der aux investissements n\u00e9cessaires. La dur\u00e9e de la proc\u00e9dure de recours doit aussi \u00eatre proportionn\u00e9e avec la validit\u00e9 des concessions de radio-TV, qui n\u2019est que de dix ans. Pass\u00e9e cette p\u00e9riode, les concessions doivent faire l\u2019objet d\u2019un nouvel appel d\u2019offres.
Questions 2 et 3
Ces questions se rapportent \u00e0 la pratique du Tribunal administratif f\u00e9d\u00e9ral et \u00e0 un jugement concret. Compte tenu du principe de s\u00e9paration des pouvoirs, le Conseil f\u00e9d\u00e9ral ne se prononce pas \u00e0 ce sujet, d\u2019autant plus que la Conf\u00e9d\u00e9ration \u00e9tait, en tant qu\u2019instance inf\u00e9rieure, partie prenante \u00e0 la proc\u00e9dure d\u2019octroi de la concession mentionn\u00e9e et \u00e0 la proc\u00e9dure de recours qui a suivi.